最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五七四號
上 訴 人 甲○○
號
26號
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十一年十月十八日第二審判決（九十一年度上
訴字第二三一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一
年度偵字第三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與黃教祥（未據起訴）及姓名年籍不詳綽號「阿中」之成年男子，共同基於常業重利放款之犯意聯絡，先於民國九十年某不詳時日，由「阿中」在報紙刊登放款之分類廣告，並於該分類廣告留下聯絡方式，待因急迫而須借貸金錢之不特定人與其聯絡，即透過上訴人所有門號為0000000000號行動電話通知，並於約定利息後，再由上訴人向黃教祥取款，而交付與借款之人，並恃以維生。自九十年六、七月間起，以每一期十日收取十五分或二十分不等之單利利息方式，貸予樊勝輝、吳豐竹、吳志森、張吳火、張志光、林玩秀、邱阿珠、翁春香、吳靖雪、陳正文、張思榮、林慶源等人不特定數額之金錢多次，同時均於交款時便預扣第一期利息，因此取得與原本顯不相當之重利，而借款人樊勝輝、吳豐竹、吳志森、張志光等人則分別以身分證或簽發本票交付予上訴人作為借款之擔保。上訴人則按件計酬，於每收到利息新台幣（下同）一萬元時，由黃教祥給付五百元，以為酬庸等情。因認第一審論處上訴人常業重利罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由互相一致，方為合法。而刑法上之重利罪，以乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。常業重利罪，則指恃以博取重利為生活之事業而言。本件原判決事實記載上訴人自九十年六、七月間起，以每一期十日收取十五分或二十分不等之單利利息方式，貸予樊勝輝、吳豐竹、吳志森、張吳火、張志光、林玩秀、邱阿珠、翁春香、吳靖雪、陳正文、張思榮、林慶源等人不特定數額之金錢多次
，同時均於交款時便預扣第一期利息，因此取得與原本顯不相當之重利等情。但上訴人對於借款人林玩秀、邱阿珠、翁春香、吳靖雪、陳正文、張思榮、林慶源等人，如何乘其急迫之際，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，原判決未敘明其所憑之證據及認定之理由，難謂無判決理由不備之違誤。且原判決事實欄僅記載上訴人貸予樊勝輝等人不特定數額之金錢，並未調查審認所貸予原本之數額，亦嫌疏漏。㈡原判決於理由欄引用上訴人之供述稱：「重利的部分前後總共做了半年的時間」（見原判決第三頁第三行）；卻另於理由欄說明：「被告貸放款項收取重利，迄為警查獲時止，已經營放款業務八個月左右，足見被告有恃此營生為業之意」（見原判決第四頁第九、十行），對於上訴人犯罪時間之說明前後不符，自有理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決已敘明上訴人坦白供承此部分犯行，且扣案之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝（含彈匣三個）及子彈十三發，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，「送鑑改造手槍壹枝，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，其具完整之裝填、閉鎖和擊發裝置，機械性能良好且擊發功能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力」；而扣案子彈十三發經試射之結果，其中九發可擊發具有殺傷力，其餘四發無法擊發不具殺傷力，有該局九十一年三月五日、九十一年三月二十八日刑鑑字第０九一００二七九四九號、第0000000000號鑑驗通知二紙附卷可稽。本件事證明確，上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行洵堪認定。因認第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人自始不知謝添枝所寄藏之物品為槍枝，至謝添枝死後才得知，卻不知如何處理，而置放於住處，上訴人並無持有之積極意思，原判決並未敘明憑以認定之理由，且鑑定報告僅就槍枝外觀鑑定，並未試射，
即謂該槍枝可發射子彈具有殺傷力，復未敘明認定可發射子彈所憑之證據，均有判決不備理由之違法等語。惟查原判決認定上訴人持有扣案之槍枝，已敘明經上訴人於偵審中自白，並有扣案之槍枝可資佐證，至於鑑定乃屬鑑定機關依其專業能力採認可行之方法為之，該鑑定報告既已敘明該槍枝具有殺傷力之理由，自難漫指該鑑定報告不合法而不能採取。上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三十 日 Ｒ