最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪大明律師
黃莉玲律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年十一月二十七日第二審判決 (九十一年度上訴字第二四六一號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第七一五
三號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年參月，並諭知扣案之保險套拾肆個及帳冊玖本均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承自民國八十九年十月間起，承租新竹市○○路○段○○○號經營「新○○理容院」，並自九十一年一月上旬起，以月薪新台幣〈下同〉二萬二千元之代價僱佣吳○賓〈原判決事實欄誤載為吳○昌〉為現場負責人，該理容院以九十分鐘為一節，收費一千六百元，按摩小姐分得其中七百元，餘歸上訴人所有等情）、證人即男客于○邦、白○鈞、侯○亞、張○偉等人之證言（于○邦證述：去過上開理容院三次，進去時上訴人會介紹做半套一千六百元，全套可看小姐願意否，若小姐願意，一千元就給小姐，前二次有作性交易，第三次才作按摩就被查獲；白○鈞證述：去三次，第一次付一千六百元，第一次及第三次僅按摩〈指半套而言〉，第二次是二千六百元，小姐先收一千元，再到櫃台付一千六百元；侯○亞證述：九十一年二月二十一日凌晨一時左右去上開理容院，做全套，九十分鐘，二千六百元，現場負責人是吳○賓；張○偉證述：有摸女子徐○華胸部等處，第一次去有性交各等語）、附卷之現場照片、新竹市政府函文及扣案之保險套十四個、帳本九本等證據資料，而為論斷，已詳敍其所憑之證據及得心證之理由。並說明：上開理容院之按摩小姐張○英、鄭○涒、梅○珠、徐○華、曾○音雖否認有猥褻及性交等行為，惟張○偉與徐○華為警查獲時，均光裸上身，且徐○華未穿著胸衣等情，有現場照片
可稽，而證人于○邦、白○鈞、侯○亞、張○偉等人與上訴人並無過節，彼等不僅明確指認為其服務之按摩小姐係何人，所述消費情形亦相符合，顯見所言非虛，前開按摩小姐所為迴護上訴人之詞，不足採信。又現行刑法第二百三十一條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。且刑法第二百三十一條第二項之常業營利容留性交罪及常業營利容留猥褻罪之行為，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，有其中一者，即足成立，倘兩者兼而有之，後者應為前者之高度行為所吸收，僅論以常業營利容留性交罪。上訴人以營利為目的，容留女子與男客為性交、猥褻之行為，並有反覆從事以所得供生活所須之意思及事實表現，自應論以刑法第二百三十一條第二項之常業營利容留性交罪。而以上訴人所為否認有前揭犯行之辯解，係飾卸之詞，不足採取，依據卷內證據資料詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決本旨之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決認定上開理容院以九十分鐘為一節，每節收費一千六百元（即指壓按摩全身包括按摩性器官直至射精之猥褻行為，俗稱半套，全套則含括姦淫行為，另加收一千元），即按摩性器官直到射精是一千六百元，姦淫行為是二千六百元，並引用證人白○鈞之證言為依據，但依白○鈞所言，純按摩是一千六百元，按摩性器官直到射精，才由小姐另收一千元，原判決認定事實與所採用之證據不相適合，有理由矛盾之違法。又證人侯○亞證稱：有撫摸小姐之身體，也在她體內射精等語；原判決則認定：九十一年二月二十一日凌晨一時四十分許，按摩女子在包廂內「正欲為男客侯○亞從事性交行為」時，為警當場查獲等情，此部分事實認定與所憑證據不符，同有違誤；且當場查扣之衛生紙經送刑事警察局鑑定並未發現精液，是證人侯○亞所供與物證不符，原判決逕予採證，於法不合。況檢察官係以媒介行為起訴，原審改依容留論處，並未將變更後之罪名告知上訴人，違反刑事訴訟法第九十五條規定，亦妨害上訴人之訴訟防禦權，難謂適法等語。惟查：㈠、經核閱卷內筆錄，證人白○鈞於第一審證稱：「（情況為何？）我去過三次，只有第二次有做，價錢是二千六百元，時間是九十分鐘，第一、第三次僅按摩，第三次就被查獲，第二次是我主動要求作到按摩性器官到射精，確實該次小姐有幫我做到射精」、「（二千六百元是如何交付？）第一次付一千六百元，第二次小姐先收一千元，我再到櫃台付一千六百元」等語（見一審卷第十九、二
十頁），是證人白○鈞僅謂第一、三次係「按摩」，並未供稱係「純按摩」，而白○鈞在檢察官偵查中具結明確陳稱：半套九十分鐘一千六百元，全套再加一千元，半套是「打手槍」，全套是「性交」等語（見偵查卷第七十頁），該證人第二次消費時，主動要求小姐為其按摩性器官至射精即可，在未發生姦淫行為之情形下，仍願意加付一千元給為其服務之按摩小姐，乃個人之消費自由。上訴意旨執此指摘原判決採證違法，難認係合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明：現行刑法第二百三十一條屬於形式犯，行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，並非所問。據證人侯○亞供稱：「（九十一年二月二十一日凌晨一時四十分，在新竹市東大路本案理髮院按摩？）是，凌晨一時左右進去，按摩小姐是店內現場負責人介紹的，我做全套，九十分鐘，二千六百元，我有撫摸按摩小姐的身體，也在她體內射精，現場負責人是吳○賓」等語，該證人所謂有在小姐體內射精一節，經將當場查扣之衛生紙送請刑事警察局鑑定結果，並未發現精液反應，固無從確定該證人曾在按摩小姐之體內射精，但依原判決理由之論斷，此部分尚無礙於該證人其餘證言之憑信性。原判決引據侯○亞上開證詞，認定按摩女子在包廂內「正欲為男客侯○亞從事性交行為」時，為警當場查獲等情，又未為必要之說明，雖有未洽，但顯然於判決結果無影響，亦不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、本件檢察官起訴事實除敘及上訴人媒介女子與不特定之男客為猥褻、姦淫之交易外，並詳載：上訴人容留女子在上開理容院包廂內，為不特定之男客為猥褻、姦淫之交易行為藉以營利等情（見起訴書第一頁倒數第二行以下），自不生所謂罪名變更之問題，且原審已依法告知上訴人犯罪嫌疑及其所犯所有罪名，有九十一年十一月十三日審判筆錄可查，上訴意旨執以指摘，容有誤會。其餘上訴意旨，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響原判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十三 日
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