最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四五五四號
上 訴 人 甲○○
巷5號
（另案在台灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 林志嵩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年二月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上
更㈢字第二一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八
年度偵字第六八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審所為不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（有期徒刑十年），固非無見。
惟查：㈠、民國（下同）九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又同法第一百六十三條第一項、第一百六十六條第一項及第一百六十六條之六第一項亦分別明定被告詰問證人之權利。而此項權利乃其防禦權之一種，自應於審判中傳喚其到場依法定程序具結陳述，使被告有與之對質詰問之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實質之真實。本件原審於九十四年二月二日上午審判時，已在修正刑事訴訟法公布施行之後，自應依上揭規定審結，方始適法。原判決援引證人林蒼標、簡金祥、蔡宗翰、李重光、陳健平、江樹文、林鶴賢、楊子平、黃淑玲等人於警訊及偵查中之陳述，作為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命之論斷依據（原判決第四頁第五行至第八行）。另又引述證人陳傑瑞（原判決第七頁第七行），及證人林冠享、林阿月（原判決第九頁第九行）於警訊中之陳述，資為裁判論證之基礎。惟卻均未依上揭規定傳喚該等證人到庭具結陳述，使上訴人有與之為對質行交互詰問之機會，無異已剝奪上訴人訴訟上之防禦權，所踐行之訴訟程序，已難謂為適法。且採用上開證人於警訊及偵查中之陳述作為證據，亦均未詳加說明該等證人於審判外傳聞之陳述，如何得例外採作證據之法律上理由，此部分本院前次發回更審時即已指明，原判決仍未加以論述及說明，於法亦有未合。㈡、證人林蒼標於警訊時雖供稱其係向上訴人購買安非他命，惟其於原法院更㈠審時業已否認有向上訴人購買情事（見原審上更㈠第三二五號卷㈡第一二八頁）。可見其前後供述不一相互矛盾，原審逕採林蒼標警訊中之供述作為認定上訴人論罪之依據，惟就其於審判中有
利於上訴人之陳述何以捨棄不予採納之理由，竟未加論述及說明，亦同有判決理由不備之違誤。㈢、再者，依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表之載示，上訴人曾於八十九年十二月一日入台灣宜蘭看守所執行，出監日期為九十年一月二十日（見原審卷第二十一頁）。原判決事實欄一之㈥內記載認定上訴人自八十九年五月間起至九十年一月間止，在宜蘭縣宜蘭市○○路樂客商店旁，由上訴人以每包新台幣（下同）一千元之價格先後連續三次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳健平施用，在宜蘭縣宜蘭市○○路、嵐峰路口合家歡便利商店旁，由上訴人以每包一千元之價格連續四次各販賣第二級毒品安非他命一包予陳健平施用（原判決第二頁第十五行至第二十一行）。原審疏未就上訴人在上述入監期間部分予以扣除，即併為上開期間犯行之認定，尚嫌速斷，並不足以昭折服。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十二 日 ｍ