最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四四八八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十四年五月二十六日第二審更審判決（九十三年度
上更㈠字第五０七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
年度偵字第四七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即加重強制猥褻部分）：
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○於民國九十年十一月八日晚間八時三十分許，至雲林縣斗南鎮○○街○○號三樓之十三號Ｂ女（姓名年籍等詳卷）居住處按門鈴。於Ｂ女開門之際，藉口向Ｂ女收取會款。雖經Ｂ女答以「並未跟會」，被告仍逕自侵入Ｂ女住宅，基於猥褻之犯意，違反Ｂ女意願，而以強抱、亂摸Ｂ女身體，及強壓Ｂ女於床上等強暴方式，滿足性慾，因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有此部分被訴犯行，乃撤銷第一審論處被告侵入住宅，對於女子以強暴而為猥褻之行為罪刑部分之判決，改判諭知被告被訴侵入住宅，對於女子以強暴而為猥褻部分無罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決以證人即雲林縣警察局斗南分局警員林進程於第一審所證稱，伊於九十年十一月十九日被告被查獲當日上午將近六點之日出前，至斗南派出所瞭解案情乙節，作為林進程為被告所製作自白犯罪之第二份警詢筆錄係於夜間詢問之依據，而認該警詢筆錄係違反刑事訴訟法第一百條之三有關不得於夜間詢問之規定所製作，並無證據能力（見原判決第十四頁第二三行至第十五頁第十一行）。然由卷內資料以觀，林進程於第一審係供述：伊於九十年十一月十九日將近六點之際，至斗南派出所參與瞭解案情。約七點多被告被送至斗南分局三組，當時已天亮。伊於八點多開始製作筆錄等情（見第一審卷第二宗第一四七、一五二頁）。復據證人即雲林縣警察局斗南分局斗六派出所警員林明樹證述：伊於九十年十一月十九日上午六時五分，為被告製作第一份警詢筆錄。詢問完畢後，約經過
三、四十分鐘移送斗南分局（見第一審卷第二宗第一四一、一四二頁）。又稽之卷內資料，本件第一份、第二份警詢筆錄所載詢問地點，分別為斗南派出所，及斗南分局（見警詢卷第一、四頁）。則林進程於被告被查獲當日似先至斗南派出所參與瞭解案情，俟林明樹於該派出所詢問被告，製作第一份警詢筆錄完畢，並將被告送至斗南分局後，林進程始於斗南分局為被告製作第二份警詢筆錄。究竟本件被告被查獲當日之日出時間為何﹖被告於何時被送至斗南分局？當時已否日出？林進程所供證當日約七點多被告被送至斗南分局三組，當時已天亮，伊於八點多開始製作筆錄是否為真？其與判斷林進程為被告所製作系爭第二份警詢筆錄是否於夜間所詢問，及有無證據能力攸關，乃原審未就之詳予調查究明，即為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以Ｂ女於警詢、偵查中，及第一審之供述，前後所供並不一致，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告之認定。然Ｂ女於警詢、偵查中及第一審，均指認被告確侵入伊住處，對伊為強制猥褻行為；並於偵查中及第一審具體指述當時被告眼部有疤痕（見警詢卷第十、十一頁、偵查卷第二七、二八頁、第一審卷第三宗第一三二至一四六、二三０至二三八頁）。而經第一審於九十二年四月十八日當庭勘驗結果，發現被告之左眼上方、眉毛下方確有一疤痕。並經被告於該審判期日陳稱，該疤痕係三年多前撞到玻璃所致（見第一審卷第三宗第一０九頁）。則Ｂ女所供似非全然無據，雖所供被告犯案之過程、被告眼部疤痕之確切位置，及案發後如何報案等，有部分前後不一，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又Ｂ女於第一審九十二年四月二十五日、六月十三日應訊時，距本件案發時已分別達一年五月及一年七月之久，其就本件發生過程之部分情節無法完全記憶清晰，似合乎事理。乃原審未深入研求，細心勾稽，究明Ｂ女前後所供不一致之原因，所供究以何者為可取﹖即以Ｂ女之陳述前後所供不一致，而全盤否定其證言，遽為前開認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢原判決以證人即警員劉健成、蘇榮彬就九十年十一月八日處理勤務時，有否紀錄Ｂ女被侵害之報案事宜之供證並不相符，而認其等供述有所瑕疵，無法作為不利於被告之認定（見原判決第二六頁第三０行至第二八頁第四行）。然依原判決所載及稽之卷內資料，劉健成係證稱：「九十年十一月八日晚上八點半，她（指Ｂ女）是用電話報案的」、「（問：有無紀錄﹖）是沒有記下來」、「（問：你剛剛講的勤務有無記載在工作紀錄簿的那一欄﹖）有寫三樓十三處理事故」
、「是蘇榮彬寫的」（見原判決第二七頁第五、六、十七、十八行、第一審卷第二宗第一九五、一九六頁、原審法院上訴卷第一五０、一五一頁）。復由卷附之雲林縣警察局斗南分局所檢送九十年十一月八日工作紀錄簿以觀，其上載有「於號３Ｆ處理事故」等字（見原審法院上訴卷第一三二頁）。則劉健成前開所供，似指當時未於雲林縣警察局斗南分局覆函所稱之「受理電話報案紀錄簿」紀錄，而於「工作紀錄簿」上有就至Ｂ女住處處理予以紀錄（見原審法院更㈠卷第一一三頁、原判決第二六頁第二０至二六頁）。又蘇榮彬係證稱「（問工作紀錄簿上的內容是何時記載的？）十一月八日當天」、「是記載完再簽名」等情（見原判決第二七頁第二八至三一行、原審法院上訴卷第一九六至一九八頁）。據此以觀，劉健成、蘇榮彬似均供稱，蘇榮彬於九十年十一月八日曾在工作紀錄簿上紀錄Ｂ女被侵害之報案事宜，如何謂其二人所供不符？不無疑義。乃原審未此就詳予調查釐清，即為前開認定，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於加重強制猥褻部分仍有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即加重強制性交部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於對Ａ女（姓名年籍等詳卷）強制性交之犯意，於九十年十一月十六日上午七時許，攜帶以松香水浸濕之抹布，侵入雲林縣斗南鎮○○街○○○○○號二樓Ａ女住宅後，至Ａ女床上，以左手持該抹布摀住熟睡中之Ａ女臉部，右手則強壓在Ａ女身上。Ａ女驚慌掙扎，不知所措，繼而為求保命，放棄掙扎。被告即以手侵入Ａ女之下體，復脫去自己之衣褲，示意Ａ女為其口交，再以其性器進入Ａ女性器內，而以強暴之方法，對Ａ女強制性交得逞等情。因而撤銷第一審關於侵入住宅，對於女子以強暴之方法而性交部分之判決，改判仍論處被告侵入住宅，對於女子以強暴之方法而性交罪刑。已敘明上開事實，業據被告坦承不諱，並經Ａ女指陳綦詳。且有行政院衛生署雲林醫院所檢送受理Ａ女疑似性侵害事件驗傷診斷書、病歷、疑似性侵害案件證物採集單、急診檢驗單等附卷可稽。又經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認Ａ女遭性侵害後由前開醫院於其陰道及內褲所採集精子細胞層ＤＮＡ，與被告之ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同，有該局鑑驗書附卷可憑。因認事證明確，
為其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。被告就加重強制性交部分之上訴意旨略以：原判決認定被告有前開犯行，係以被告之自白為唯一證據，要有未合。又原判決就被告之量刑過重等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定被告有前揭犯行之依據及理由，其並非以被告之自白為唯一證據。至量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。被告就加重強制性交部分之上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審量刑之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十二 日
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