最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四四二０號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國九十四年六月十四日第二審判決（九十四年度上
訴字第六二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度
偵字第七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年七月間，透過女友汪淑芬承租陳水東所有高雄市小港區○○○路六之三號房屋，而後基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十年十月間，在租居處持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警於九十年十月二十六日下午五時十五分許，持搜索票在甲○○上開租居處搜索，當場查扣海洛因二十四包（淨重三百六十三點三三公克）、安非他命八包（毛重二十七點六公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重二百九十八點五九公克、含有海洛因粉末之小夾鏈袋一包、含有海洛因粉末中夾鏈袋一包、留有海洛因粉末果汁機一台及小夾鏈袋三十七包、中夾鏈袋四包、電子磅秤一台、海洛因裝填工具一批、研磨機一台、塑膠封口機一台、海洛因壓縮成型機一台等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑十二年；固非無見。
惟查：㈠原判決於理由欄說明：「甲○○於九十年七月間，透過女友汪淑芬向陳水東承租上開房屋，嗣經警於九十年十月二十六日下午五時十五分許，持搜索票在上開房屋搜索，當場查扣海洛因二十四包（淨重三百六十三點三三公克）、安非他命八包（毛重二十七點六公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末淨重二百九十八點五九公克、含有海洛因粉末之小夾鏈袋一包、含有海洛因粉末中夾鏈袋一包、留有海洛因粉末果汁機一台、小夾鏈袋三十七包、中夾鏈袋四包、電子磅秤一台、海洛因裝填工具一批、研磨機一台、塑膠封口機一台、海洛因壓縮成型機一台等情，為被告所不爭執，並經證人陳水東及被告女友汪淑芬於偵查中供陳屬實，且有扣案之上開物品及卷附之法務部調查局（下稱調查局）九十一年五月一日調科壹字第二二００一三二二九及000000000號鑑定通知書二紙可證」（原判決正本第三頁）；然依調查局九十一年五月一日調科壹字第二二００一三二二九號及第000000000號鑑定書檢驗結果欄所載，係分別鑑定扣案二十四包淨重三六三．三三公克者為第一級毒品海洛因及淨重
二九八．五九公克粉末者為含微量第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命；有該二紙鑑驗通知書在卷可稽（九十一年度偵字第六四七七號偵查卷第七頁、第八頁），就毛重二七．六公克、數量八包及小夾鏈袋、中夾鏈袋、果汁機部分，並未鑑定是否為安非他命或含有海洛因，原判決上開說明即與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法，又上開毛重二七．六公克（八包）部分，究否為安非他命？原判決未說明其所憑之證據，有理由不備之違法。㈡按刑法規定之供犯罪預備之物，係指供實施犯罪行為為目的所預備之物而未使用者而言，與已供實施犯罪行為使用之物者不同。本件扣案之小夾鏈袋三十七包、中夾鏈袋四包，依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人似未以之為本件犯罪所用，是否為供犯罪預備之物？原判決未深入究明，即謂係供本件犯罪所用之物而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，自屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 二十四 日 Ｅ