最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四三六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴人即被 告 甲○○
同
乙○○
平
共同選任辯護人 熊賢祺律師
上列上訴人等因被告等違反水土保持法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十一年九月三十日第二審判決（九十一年度
上訴字第一二一六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十
七年度偵字第六六六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（原名郭錦雀，下稱被告）為屏東縣枋山鄉「迦密砂石場」之股東兼實際負責人，上訴人即被告（下稱被告）乙○○為該砂石場之經理，二人明知坐落屏東縣獅子鄉○○段第三十、三一地號旁之枋山溪河床地，係經行政院核定公告之公有山坡地，未經同意不得擅自從事採取土石之使用。被告等竟共同基於盜採土石之犯意聯絡，自民國八十六年五月間起，即僱用不知情之李逢甲、蔡鎮吉及多名不詳姓名成年男子，駕駛挖土機、砂石車，接續在上開地點擅自採取砂石，造成盜採面積約五公頃，附近河川因而改道，致生水土流失。嗣於八十六年五月十七日十時許，經屏東縣警察局枋寮分局內獅派出所巡佐李明定，率同警員羅支廉、郭明勝、朱興為、吳景寬等人執行清查勤務而至砂石場前河床時，發現二輛砂石車及一輛由李逢甲操作之挖土機正在挖採砂石，留有盜採砂石後之坑洞，李逢甲欲逃離現場之際，為羅支廉攔查，李逢甲表示係受僱於砂石場（李明定未依法報請偵辦，所犯公務員登載不實罪及縱放人犯罪，業經判刑確定）。其後再於八十七年五月六日十一時三十分許，為檢察官指揮屏東縣警察局督察室人員執行搜索，於上開地點當場查獲蔡鎮吉駕駛挖土機正在挖採砂石等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處被告等共同在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠、水土保持法第三十二條第一項前段之罪，係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，為構成要件；所謂「致生水土流失」乃實害犯，而此實害之結果自應依
證據認定之。原判決認定被告等僱用駛挖土機及砂石車司機，在涉案之山坡地盜採土石「致生水土流失」，係以「檢察官搜索票、屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄、臨檢記錄表及勘驗筆錄」採為證據（見原判決第三頁第十行至第十二行）。惟依卷內資料，前揭「檢察官搜索票、屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄、臨檢記錄表及勘驗筆錄」，並未記載盜採土石之場所，是否已「致生水土流失」（見他字第五二號卷第七頁至第八頁、第十二頁至第十五頁）。而此部分證據乃對於被告等之利益有重大關係之事項，在客觀上並為法院認定事實適用法律基礎之證據，即具有調查之必要性。原審未予調查，即遽行判決，並認已「致生水土流失」，自嫌率斷。㈡、水土保持法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。原判決事實認定，被告等在屏東縣獅子鄉○○段第三十、三一地號旁之「枋山溪河床地」盜採砂石，該處係經行政院核定公告之公有「山坡地」。依其理由之說明，係以屏東縣政府九十一年二月七日屏府農保字第○九一○○二○○六八號函及九十一年八月七日屏府農保字第○九一○一二三七六五號函採為證據（見原判決第三頁第十三行至第十六行，上開函附於第一審卷第一八五頁、原審卷第五十六頁）。惟前者（即第○九一○○二○○六八號函）係就是否違反「山坡地保育利用條例」所為之答復，尚難逕引為違反「水土保持法」之依據。後者（即第○九一○一二三七六五號函）雖已答復係依「水土保持法」公告之「山坡地」，但係指屏東縣獅子鄉○○段第三十、三一地號之二筆土地而言；與原判決所認定之盜採處所，係在上開二筆土地旁之「枋山溪河床地」，並不相同。本件盜採處所，即涉案之「枋山溪河床地」，是否屬於依水土保持法第三條第三款規定，經行政院核定公告之「山坡地」？攸關事實之認定及被告等應成立之罪名，原審未予究明，即遽行判決，亦有違誤。㈢、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。甲○○於第一審法院判決後，不服該判決，具狀提起第二審上訴（在當事人欄列為上訴人），惟甲○○並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（見原審卷第三頁至第五頁）。其在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，亦有未合。㈣、未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背
法令。關於上訴案件，第二審法院自僅得就第一審法院判決，經上訴之部分裁判。本件第一審判決之對象，除被告等之外，尚有第一審已判刑確定之李明定、沈師成（公務員登載不實等罪）並不在原審審判之範圍，原審於撤銷改判時，自僅得就上訴之部分為之。乃原判決於主文第一項諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」，致將不在其審判範圍，業經第一審判刑確定之部分，一併撤銷，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十六 日 V