最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四三０七號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年五月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠
字第五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵
字第一三六六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決說明被害人張天勝於民國92年12月11日遭槍傷後送至奇美醫院急診，經診斷腹部受有槍傷，胃、大小腸、腎破裂、呼吸衰竭、腹部出血等傷害，該院並於同日發出病危通知單等情，據以認定上訴人持槍射擊被害人，有致死之虞，應所知悉，並以上訴人於被害人中槍後，仍接續對被害人射擊三發子彈，其主觀上顯有欲置被害人於死之直接故意。但理由後段又認定上訴人持制式手槍朝人之背部開槍，子彈貫入腹腔，可能因腹腔大量出血死亡，為一般人可得預見，上訴人為意識清楚之成年男子，自難諉稱不知等語，似又認定上訴人係本於間接之故意而殺人，其理由說明前後不一，自有理由矛盾之違誤。㈡證人鄭麗瑛、黃淑惠、胡峻榮等人未於審判期日到庭具結並接受上訴人之詰問，有違直接審理原則，且上訴人之選任辯護人於原審準備程序時亦主張被害人及胡峻榮等證人於警詢中之證言應予排除。原審以第一審法院及原審前審審理中已提示上開證人之證言要旨，並詢問上訴人將上開證人之陳述作為本案證言時，上訴人均答稱「無意見」，資認上訴人已同意以該等證人於審判外之陳述作為證據，顯與證據法則有違云云。查原判決認定上訴人明知非經許可，不得持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所示具有殺傷力之各式槍砲、彈藥，竟於83、84年間某不詳時間受綽號「猪仔」朱龍華之託，將其所有具殺傷力之捷克CZ廠製75 型口徑9mm制式半自動手槍一把及9mm 制式子彈9 發交與上訴人保管，上訴人於取得槍、彈後，將之藏放於台南縣大內鄉石城村52號之住處內。適上訴人曾於84年間向鄭麗瑛借款新台幣十萬元未還，鄭麗瑛遂透過被害人於92年12月10日晚上8時許，赴台南縣大內鄉石城村113之10號上訴人所經營之「SOS 」檳榔攤索債，因而發生衝突，被害人不滿上訴人態度強
橫，遂夥同李國榮（另為不起訴處分）等多人予以毆傷（傷害部分業據上訴人於偵查中對共犯李國榮撤回告訴），上訴人因而懷恨在心，而於92年12月11日晚上8 時30分許，攜帶前開槍、彈騎機車途經台南縣大內鄉石城村75之11號阿瑛檳榔攤前，見正在路旁等女友之被害人，即基於殺人之犯意，持槍對之射擊一發擊中後背部自腹部穿出，被害人害怕，奮力往前逃跑，上訴人因腳部受傷，雖不良於行，仍在後追趕，並繼續向被害人射擊三發，幸均未命中，被害人因而受有胃、大腸、腎破裂、呼吸衰竭、腹腔膿瘍等傷害，經送財團法人奇美醫院急救得宜，始未喪命。經警於92年12月17日持法院核發之搜索票赴桃園縣蘆竹鄉○○○ 路82號6樓之1查獲，並扣得前述具殺傷力之制式手槍1把及子彈5發等情，係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審法院審理時所為不利於己之自白，核與被害人、證人楊富雅、鄭麗瑛、黃淑惠、胡峻榮等於警訊，及張天勝、楊富雅於原審法院證稱：上訴人持槍槍擊被害人之情節相符，並有制式手槍1把及子彈5發扣案，內政部警政署刑事警察局鑑定書、財團法人奇美醫院函送被害人之病情摘要、病歷、診斷證明書三份，及病危通知等證據，資以證明上訴人有未經許可寄藏手槍及殺人未遂之事實，因認第一審論處上訴人未經許可寄藏手槍罪刑。又殺人未遂罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯……槍枝是朱龍華擅自放置於上訴人之家中，上訴人並不知情，而係於遭被害人毆打後回家才發現，進而持向被害人理論，其開槍旨在嚇唬對方，無殺人之故意云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又上訴人於警詢、偵查及第一審法院審理中已自承上開犯行無訛，並據被害人於原審審理中到庭具結並於交互詰問時指訴上情甚詳，復有上開槍、彈、槍彈鑑定書、診斷證明書等事證，已足以證明上訴人有未經許可寄藏槍枝及殺人未遂之犯行，是原審縱捨棄證人鄭麗瑛、黃淑惠、胡峻榮之證言不採，於判決之主旨亦不生影響，是證人鄭麗瑛、黃淑惠、胡峻榮等人於審判外之陳述是否無證據能力，即無加以審究之必要。至原判決認上訴人知悉以槍射擊他人，有置他人於死地之預見，仍悍然開槍射擊被害人，顯有殺人之直接故意，且原判決理由中未曾敘明上訴人有殺人之不確定故意，尚無所指理由矛盾之違誤。上訴意旨純就原判決已論斷說明之事項，重為事實之爭辯，核與法律所規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十七 日 Ａ