最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四二五四號
上 訴 人 甲○○
之6
（另案在台灣高雄第二監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十四年五月二十七日第二審判決（九十四年度
上訴字第一四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三
年度偵字第一一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十二年間某日起，向不詳之人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，在台南市○○路、北門路、健康路等處之不特定汽車旅館內或在台南市○○路○段四九九號六樓之六租屋處，將販入之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命分裝成小包裝，並與邱耀賢、曾信斌、李靜宜、蘇國慶（綽號「土豆」）及綽號「阿偉」、「阿全」（均為姓名、年籍不詳之成年人），共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以上訴人所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，待購買毒品之人撥打上開行動電話後，先由上訴人、邱耀賢、曾信斌等人與來話者確定購買毒品之種類、數量、金額及交貨地點後，或由上訴人、或由邱耀賢駕駛自小客車，或由曾信斌及「阿偉」等人將毒品送達約定地點，或由「阿全」與鄭隆富約好後，再由鄭隆富向上訴人取得毒品，事後再交錢予「阿全」之方式，先後連續：㈠、於九十二年三、四月間起至同年十月二十八日止，在台南市仁德國中或台南市○○路社區公園旁不特定地點，以海洛因一小包新台幣（下同）一千元、安非他命一小包二千元，每次二千元至五千元不等之價錢販賣安非他命、海洛因予徐自衛，前後約二十餘次。㈡、於九十二年九月間起至九十二年十一月二十日止，在台南市○○○路文化中心附近，以每次一千元至二千元不等之價錢販賣海洛因予洪富峰，前後約一、二十次。㈢、於九十二年九月起至九十二年十月三十日止，在台南市○○路之加油站及其台南市○○街住處等處，以每次每小包一、二千元之價錢販賣海洛因予黃銘煌（綽號土虱），前後約十次。㈣、於九十二年十二月起至九十三年一月十五日止，在台南市○○○路園地舞廳等處，以每次一千元之價錢販賣海洛因予朱素玲，前後二次。㈤、於九十二年十二月起至九十三年一月止，在台南市○○○路文化中心附近或其台南市○○街住處，以每次一、二千元
之價錢販賣海洛因予鄭隆富，前後約三、四次。㈥、於九十二年間，在台南市某處「豆花店」及其台南市○○街住處，以每次一千元之價錢販賣海洛因予黃承鈺，約一、二次，另以五百元、二千五百元之價錢販賣安非他命予黃承鈺，前後二次。㈦、於九十三年一月份，在台南市○○○路三段「文化中心」附近或台南縣永康市○○街一三八巷六○號，以每次一千元至三千元之價錢販賣安非他命予李政賢（綽號寶貝），前後約五、六次。嗣於九十三年一月二十八日上午九時四十分許，為警持搜索票至台南市○○路○段四九九號六樓之六搜索而查獲，並扣得海洛因七包（淨重五‧一二公克）、安非他命二包（淨重三‧○七公克）、及上訴人所有供販毒所用之玻璃管一支、分裝鏟一支、磅秤一台、分裝塑膠管一支、葡萄糖一罐、夾鍊袋六包、封口機一台、塑膠管八支、帳本二本、現金八萬元（供購買毒品販賣所用）及0000000000號、0000000000號行動電話（含晶片）等物等情。因而撤銷第一審判決，改判併論上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（無期徒刑）及共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決前揭事實，對於上訴人販賣海洛因及安非他命予徐自衛、洪富峰、黃銘煌、鄭隆富、黃承鈺、李政賢之次數、價格及販賣所得，均未詳加認定明確記載，已難資為適用法律之依據。雖其理由內謂：本罪疑惟輕之原則，認徐自衛向上訴人購買海洛因金額為（十次，二千元）二萬元，安非他命金額為（十次，二千元）二萬元；洪富峰向上訴人購買海洛因金額為（十次，一千元九次，二千元一次）一萬一千元；黃銘煌向上訴人購買海洛因金額為 (十次，一千元九次，二千元一次）一萬一千元；李政賢向上訴人購買安非他命金額為（五次，一千元四次，三千元一次）七千元；鄭隆富向上訴人購買海洛因金額為（三次，二次一千元，一次二千元）四千元；黃承鈺向上訴人購買海洛因金額為（一次，一千元）一千元，向上訴人購買安非他命金額為（二次，五百、二千五百元）三千元等語（原判決理由）。但原判決事實欄關於此部分並未如此記載認定，此部分理由說明亦與事實記載不相適合，自有可議。又上訴人否認有販賣海洛因予鄭隆富之犯行，原判決則依鄭隆富於檢察官偵查中、第一審及原審審理中之證言、上訴人於第一審之供述，認定上訴人有此部分之犯行。然卷查鄭隆富於偵查中供稱：「甲○○是我朋友『阿全』介紹，『阿全』告訴我若毒癮犯了，若身上沒有錢可以去找甲○○先拿毒品給我止癮，『阿全』說會補還甲○○，
……」、「甲○○會拿一包重約一公克的海洛因給我，我會將五千元交給『阿全』，……我自九十二年十二月底開始向他拿，陸續向他拿約四次。」（偵查卷第二八三、二八四頁），於第一審供稱：「我是向綽號『全仔』購買，我沒有跟被告購買毒品，我只有在不方便的時候，朋友又不在時，『全仔』會打電話給『展仔』，我再去向『展仔』拿毒品。」「（拿過幾次？）三次。」（第一審卷第二宗第五十一、五十二頁）；於原審供稱：「我都是向『阿全』拿，只是沒錢時，才透過『阿全』向被告拿，之後我再去向被告拿，錢就拿給『阿全』處理了。」、「（共向被告拿）三、四次。」、「拿三、四次（錢）給『阿全』都是一、二千元。」等語（原審卷第一五一、一五二頁）。對於其透過「阿全」向上訴人拿取海洛因之次數及其支付「阿全」之金額前後供述不一，其真實性如何？已非無疑。而上訴人於第一審審理中係供稱：「確實我有賣給他，最後一次是在九十二年十二月左右，約賣五次，每次五千元左右。」等語（第一審卷第二宗第五十三頁），如果無訛，亦與原判決所記載認定之事實不盡相符。上訴人如有與「阿全」共同販賣海洛因予鄭隆富之犯行，究竟其販賣之次數及各次之價金為若干，仍有欠明瞭，自有調查釐清之必要。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十六 日 j