最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四一七四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 曾泰源律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國九十四年五月十七日第二審更審判決（九十三
年度少連上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢
察署八十七年度少連偵字第七一號、八十八年度偵字第二三九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，仍論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第二級毒品罪刑（乙○○、丙○○均累犯），固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○與鐘○銘（已死亡）及未滿十八歲之少年胡００（姓名年籍詳卷）共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，自民國八十七年二月間起至同年七月間止，由上訴人乙○○提供其租居處為聯絡據點，並提供電話、呼叫器及上訴人甲○○之行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具，先由上訴人乙○○、甲○○與購買安非他命之人約定買賣之數量、價額、及交貨之時間、地點後，再指示上訴人丙○○及鐘○銘、胡００分別或一同攜帶安非他命前往約定之地點交貨並收款，而將收取之款項交予上訴人乙○○、甲○○，其間賣給陳○崎、李○裕各五次，得款共為新台幣（下同）一萬元等情，係以上訴人丙○○、共犯鐘○銘、胡００之供述與證人陳○崎、李國裕於原審前審之證詞相符為其論據。惟查少年胡００於偵查中固供稱伊曾送交安非他命給陳○崎等語（並未供稱曾送安非他命給李○裕），而陳○崎、李國裕雖於原審前審供稱有向乙○○購買安非他命，惟陳○崎供稱：我們先以公共電話聯絡，他再約我到長頸鹿電動玩具場或火車站前公園拿給我。另李國裕則稱：他（即乙○○）會叫他的小弟拿給我等語（原審上訴卷第一０五頁），陳○崎並未供稱胡００曾送安非他命給伊，且原審對李○裕所稱之小弟係為何人，亦未究明，此攸關上訴人等三人是否符合應依少年事件處理法第八十五條第一項加重其刑之規定，原判決遽認少年胡００之供述與陳○崎、李國裕之供述相符，即有證據上理由矛盾之違誤。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第
十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限。原判決既認上訴人乙○○提供上訴人甲○○之○○○○○○○○○○號行動電話，為販賣安非他命之聯絡工具，且甲○○亦供稱該電話係伊所有（八十八年度少連訴字第一一號卷第五十頁），如若俱屬無誤。則上開行動電話既係供上訴人等共同販賣安非他命所用之物，是否即應依上開規定義務沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決就上開行動電話未併予諭知沒收，於法自有未合。㈢、按毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，亦即除供出來源，尚須因而破獲者，始有依該條裁量減輕之餘地。上訴人丙○○固於警訊供出上訴人乙○○、甲○○涉案，惟渠二人與上訴人丙○○為共犯關係而非毒品來源，且警員亦未因此破獲任何毒品來源，原判決遽認上訴人丙○○符合上開減刑之規定，適用法則亦有未當。㈣、原判決另認證人蘇○筆於原審所證稱係以電話聯絡後再至上訴人乙○○住處之信箱口拿安非他命，並未看到人之情節，不足以補強上訴人丙○○及共犯鐘○銘與胡００之供述，而不能認定上訴人等三人有此部分犯行（因公訴人認此部分犯行與上訴人等販賣安非他命給李○裕、陳○崎部分之犯行有連續犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知）。惟蘇文筆於原審證稱伊只認識上訴人甲○○、乙○○二人，且供稱購買安非他命之過程係以電話聯絡後至上訴人乙○○之住處信箱口拿取等情，以此情形，縱認與上訴人丙○○、共犯鐘○銘與胡００供稱由渠等送貨之情節不同，惟如何不足採為不利上訴人乙○○、甲○○之證據，原判決未予以說明，亦有判決不備理由之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十一 日
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