最高法院刑事判決 九十四年度台上字第四一二四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 楊商江律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十八日第二審更審判
決（九十四年度重少連上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十七年度偵字第七九九九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，判處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣肆拾萬元；論上訴人乙○○以共同連續意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯，判處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。係依憑上訴人等均坦供：甲○○係「○○ＫＴＶ」店負責人，乙○○為外場經理，該店有經營坐檯伴唱業務，並由甲○○負責登報徵坐檯伴唱小姐，乙○○負責面試應徵小姐，再經甲○○決定錄取與否等情不諱，並參酌證人許○○於警詢時證稱：伊於民國八十七年六月份開始工作，係向經理（指乙○○）應聘，經理知伊未滿十八歲，陪客人唱歌時，客人可摟抱，經理表示客人毛手毛腳只要不過分即可；李○○於警詢、原審上訴審調查時證謂：伊約於案發前十餘天向桂經理（指乙○○）應徵，當時伊有告知出生年月日，桂經理即已知伊未滿十八歲，伊在該店服務時，客人經伊同意可撫摸身體任何部分，店方知情並容許，桂經理亦容許，且曾表示讓客人摸沒有關係；邱○○於警詢時證陳：伊於八十七年六月一日開始工作，應徵時有告訴桂經理伊未成年，陪客人時，客人會乘機摸伊胸部、大腿和陰部，伊雖不悅，但不拒絕，因店方說「讓客人摸一下不會少一塊肉」，伊甚至曾陪客人
玩擲骰子，比點數脫衣服，伊曾脫光上半身，客人亦曾脫至剩內褲；陳○○於警詢、第一審調查時證以：伊已上班一個月左右，應徵時乙○○經理已知伊未滿十八歲，當坐檯陪酒時，客人會撫摸胸部，如要摸下體，伊會擋開，但店方指示客人要撫摸胸部，如不過分，不要抵擋，乙○○私下表示摸胸部沒有關係，下體則不可；涂○○於警詢時則證稱：伊於八十六年十一月底開始工作，應徵時有告訴桂經理伊未滿十八歲，客人可摸胸部，曾有客人撫摸伊胸部，店方桂經理表示不過分沒有關係；證人李○○、陳○○、涂○○於第一審調查時亦均證陳：渠等警訊所稱屬實，並出於自由意志所供；證人許○○、邱○○於原審更三審審理時同證以：伊等警詢時，照自己之意思回答，沒有人教應如何回答，且是照伊等之回答紀錄下來各等語等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○辯稱：小姐應徵時均稱已滿十八歲，伊未要求小姐作讓客人摸身體等猥褻行為，伊甚至教導小姐如何應付會摸小姐身體之客人，如顧客過分，伊會出面，且伊店收費標準，並未逾一般有陪酒小姐ＫＴＶ行情，故其店與一般性交易收費有別，顯然伊店未有容留性交易行為，又警方查獲當日伊店並無任何性交易情事發生；上訴人乙○○辯稱：伊應徵小姐時，因小姐不肯出示身分證，且均稱已滿十八歲，況是否錄用仍由老闆甲○○決定，又小姐工作性質僅為客人倒酒點歌，伊無要求小姐要讓客人撫摸胸部及下體等猥褻行為，伊時常告誡小姐要保護自己，但小姐為爭取業績獎金，私下允許客人撫摸其身體，則非伊店所能掌控云云，為飾卸之詞，均不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）上開ＫＴＶ店坐檯小姐前來應徵時，由上訴人乙○○負責面試，再由上訴人甲○○決定錄用與否，上訴人等均知悉所容留之小姐係未滿十八歲之人，且小姐於服務時，客人有對其店小姐撫摸胸部、下體及大腿等行為，其固教導小姐阻擋撫摸方法，卻要求所容留小姐容忍客人撫摸等情，業據證人許○○、邱○○、涂○○於警詢；李○○於警詢、原審上訴審調查；陳○○於警詢、第一審調查時證述明確，涂○○、李○○、陳○○於第一審調查及許○○、邱○○於原審審理時均證以渠等於警詢時之陳述均出於自由意志，依自己意思回答，堪予認定該項事實。（二）上訴人等所經營之ＫＴＶ店，顧客撫摸小姐身體，多係胸部、下體及大腿等女子私密處，就撫摸者而言，應係出於滿足或刺激性慾所為，而該店小姐也明確表示其感覺不舒服、不高興，該等行為顯足使人生羞恥或厭惡感，該行為應足堪評價為猥褻行為。且該店小姐曾向上訴人等反應客人對渠等有上開猥褻行為，其始有教導其店小姐應如何阻擋客人撫摸，並要求渠等忍受之舉措，顯然上訴人等明知客人對其ＫＴＶ店小姐有猥褻之行為，且以之為坐檯陪酒服務
內容之一部分，客人因付費對價所換取服務，尚包括對坐檯小姐為猥褻行為。是上訴人等所為，與兒童及少年性交易防制條例第二條所稱「性交易」意義相符。至客人給付對價多寡則與上訴人等是否成立本罪無涉，自難以其所營ＫＴＶ店收費較低，即認其未經營猥褻性交易行為。上訴人等容留未滿十八歲之女子於其店內與客人為猥褻性交易之事實，事證至明。（三）證人黃○彰、張○南、黃○杰於警詢時雖均證稱：八十七年七月十日警察臨檢時，伊等在上開ＫＴＶ店一○三號房唱歌，點叫五位小姐唱歌、陪酒，小姐純坐檯，不可撫摸，亦無色情交易云云。然證人黃○彰、張○南、黃○杰當時均係前往消費之客人，為免涉及刑責或受行政處罰，自難期其為真實之陳述，況陪酒之上開少女既已坦承其服務之上開ＫＴＶ店可以讓客人為猥褻之行為，業如上述，則證人黃○彰、張○南、黃○杰於警詢中之證述，自不能據為上訴人等有利之證明。（四）上訴人甲○○雖供稱：自八十六年十月一日起開始營業，自八十六年十一月初起，不定期在中華日報刊登廣告招募伴唱坐檯小姐等情；上訴人乙○○供稱：伊自八十六年十月份，受僱於甲○○各等語。惟證人涂○○證稱：伊自八十六年十一月底開始工作；其餘證人許○○、李○○、邱○○、陳○○等則均證稱自八十七年六月間應徵云云，顯然上訴人等係從八十六年十一月底起，開始容留未滿十八歲女子與該店客人為猥褻之性交易以為營利之犯行甚明之理由。從形式上觀察．原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決事實並未記載：上訴人等自八十六年十一月底起，開始容留未滿十八歲之女子為猥褻性交易以為營利之犯行，惟理由竟說明：上訴人等自八十六（理由狀載為八十九）年十一月底起開始有此犯行；另事實亦僅認定：上訴人等共同意圖營利，惟其究竟有無犯意聯絡及行為分擔，並未確切記載，理由則說明：上訴人等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，即有理由失據之違誤。（二）上訴人等曾聲請傳訊證人即店內服務小姐許、李、邱、陳、涂姓等五名女子及客人黃○彰、張○南，藉以發現真實，惟原審僅傳訊許女、邱女，並未傳訊其他證人；且許、邱二女，前後所供不一，原判決未說明其取捨各該證言之理由，遽為上訴人等不利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令等語。惟查：（一）按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，九十三年六月二十三日修正之現行刑事訴訟法第三百零八條定有明文。本件原判決業於理由內說明上訴人等係自八十六年十一月底起為上開犯行等旨，核與事實欄認定：上訴人等自八十六年十月一日起開始營業，自八十六年十一月初起刊登廣告招募坐檯小姐，惟其所容留之未滿十八歲之女子中，涂○○係於八十六年十一月底
應徵，其餘則均在其後應徵受僱等情（依此認定，顯然上訴人等係自八十六年十一月底起，始容留未滿十八歲之女子與客人為性交易）相符。又原判決事實已載明上訴人等係基於「共同意圖營利」之概括犯意而實施本件犯行，並就其二人分擔之犯罪行為詳為論述；復於理由說明：上訴人等就上開犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應皆論以共同正犯之依據。經核尚無判決未認定事實，或所載事實與理由不相適合之違法情形。上訴意旨執此指摘，均非合法之第三審上訴理由。（二）證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之個別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一個別證據之理由而言。例如證人甲、乙、丙三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；如果同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由，尚屬有間。上訴意旨指摘原判決採用證人許○○、邱○○等人不利於上訴人等之證言，而未說明各該證人另為有利於上訴人等之供述，何以不足採取之理由，為理由不備云云，揆諸上開說明，亦非第三審上訴之適法理由。（三）是否傳訊證人，屬事實審法院之職權，證人涂○○、黃○彰、張○南已分別於警詢；李○○於警詢、原法院上訴審調查；陳○○於警詢、第一審調查時，均經合法訊問，陳述明確，則原審未再予傳訊涂○○、李○○、陳○○、黃○彰、張○南，既屬審理事實之法院自由裁酌之職權行使，自難謂為違法，而據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨經核或係對事實審法院採證、認事之職權行使，專憑己見，任意指摘；或仍執已為原判決說明理由而捨棄不採之陳詞，再為單純之事實上爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 八 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 九 日
Ａ