高雄高等行政法院判決
94年度訴字第409號
原 告 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 柳聰賢 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 乙○○ 代理市長
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中
華民國九十四年五月十九日經訴字第○九四○六一二六六二○號
訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告前經被告核准於高雄市○○區○○路六十三號一、二 樓開設「冠軍娛樂廣場」，領有高市府建二商字第一九七七 二六七三號營利事業登記證，營業登記項目為「Ｊ七○一○ 一○電子遊藝場業」。嗣被告所屬警察局苓雅分局於民國（ 下同）九十二年十月二十八日二十三時五分許，查得原告於 前址經營電子遊戲場業務涉有賭博行為之嫌疑，經該局製作 偵查報告、營業場所檢查紀錄及相關人員調查（偵訊）筆錄 ，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並於九 十三年十一月十日以高市警苓分一字第○九三○○二二五九 四號函請被告依法查處。被告遂認原告違反電子遊戲場業管 理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條 前段規定，於九十三年十二月十六日以高市府建二字第○九 三○○六四二○八號函裁處原告新台幣（下同）五十萬元罰 鍰，並限於文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服， 提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
⒈查本案經檢察官起訴後已經台灣高雄地方法院以九十三年 度易字第四二六號判決無罪確定，原處分及訴願決定置有 公信力之刑事判決於不顧，執意認定原告有賭博罪行，維 持原處分，顯然違反行政程序法第三十六條及第四十二條 規定。且賭博罪乃法院審判權之範圍，行政機關於此並無 判斷餘地，原處分及訴願決定逕為與法院確定判決不同事 實之認定，顯逾越法定裁量權範圍係裁量之濫用，違反恣 意禁止原則。
⒉按「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行 政上發生問題時，則行政官署不可不以之為既判事項而從 其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例。 」為改制前行政法院三十二年判字第十八號著有判例。「 行政機關雖各有專司，職責不同，惟均屬對人民行使公權 力之政府機關，對同一事實，不宜有不同之行政處分。」 亦經改制前行政法院七十五年度判字第二○四三號判決所 釋示。又所謂自由心證，並非可以恣意認定事實，而應遵 守一般生活經驗法則、論理法則與特殊專業法則，原處分 裁處五十萬元罰鍰及命停業六個月，侵害人民權利不可謂 不重，且其證據客觀上顯然不足，訴願決定徒以刑罰與行 政秩序罰之規範目的不同為由，據以推論行政義務之違反 ，顯然違法失當。
乙、被告主張之理由：
⒈查原告於高雄市○○區○○路六十三號一樓開設「冠軍娛 樂廣場」，因涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例 第十七條第一項第六款規定，並經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官以常業賭博罪提起公訴在案，被告依同條例第三 十一條前段規定以九十三年十二月十六日高市府建二字第 ○九三○○六四二○八號函裁處原告五十萬元之罰鍰，並 限於文到十日內停止營業六個月在案。茲依經濟部八十九 年六月一日經（八九）商字第八九二○八七○六號函釋略 以：「．．．電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化或 其他犯罪行為時，須有具體明確之個案事實，經檢察機關 起訴時，主管機關自可依第三十一條前段規定予以行政處 罰。」本案原告所經營之「冠軍娛樂廣場」有涉及賭博行 為，已有被告所屬警察局苓雅分局函送資料暨臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官起訴書在卷可資佐證，是被告上開之 處分，依法並無不合。
⒉至於原告稱「法院刑事判決無罪在案，可證明其並無從事 賭博行為」乙節，惟按刑罰與行政秩序罰皆為國家對不法 行為之制裁，二者規範欲達成之立法目的及其構成要件均
屬有別，基此刑罰與行政秩序罰之規範目的既迥不相同， 自難相提並論。準此，被告所為處分原告罰鍰五十萬元並 命令其停止營業六個月，認事用法，洵無不合，處分應予 維持。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．不得 有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七 條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百 五十萬元以下罰鍰，並令其停業。」為電子遊戲場業管理條 例第十七條第一項第六款及第三十一條前段所明定。二、經查，原告前經被告核准於高雄市○○區○○路六十三號一 、二樓開設「冠軍娛樂廣場」，領有高市府建二商字第一九 七七二六七三號營利事業登記證，營業登記項目為「Ｊ七○ 一○一○電子遊藝場業」。嗣被告所屬警察局苓雅分局於九 十二年十月二十八日二十三時五分許，查得原告於前址經營 電子遊戲場業務涉有賭博行為之嫌疑，經該局製作偵查報告 、營業場所檢查紀錄及相關人員調查（偵訊）筆錄，移送台 灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並於九十三年十 一月十日以高市警苓分一字第○九三○○二二五九四號函請 被告依法查處。被告遂認原告違反電子遊戲場業管理條例第 十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定 ，於九十三年十二月十六日以高市府建二字第○九三○○六 四二○八號函裁處原告五十萬元罰鍰，並限於文到十日內停 止營業六個月之處分等情，此有被告警察局苓雅分局九十三 年十一月十日高市警苓分一字第○九三○○二二五九四號函 、台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號 起訴書、被告營利事業登記公示資料及九十三年十二月十六 日高市府建二字第○九三○○六四二○八號函附於原處分卷 可稽，洵堪認定。
三、本件被告依其所屬警察局苓雅分局查獲之相關資料及台灣高 雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書， 認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規 定，乃依同條例第三十一條前段規定，以九十三年十二月十 六日高市府建二字第○九三○○六四二○八號函裁處原告五 十萬元罰鍰，並限於文到十日內停止營業六個月，固非無據 。惟查：
⒈被告以原告涉有賭博之罪嫌而違反電子遊戲場業管理條例 第十七條第一項第六款規定，無非係根據其所屬警察局苓 雅分局函送之現場檢查紀錄、偵訊（調查）筆錄及台灣高 雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九四三號起訴書
等資料，為作成裁罰及停業之依據。而上揭起訴書之犯罪 事實欄雖載明略以：九十二年十月二十八日二十一時許， 林進丁在「冠軍遊藝場」內，打玩「金星水果盤」之電子 遊戲機台，以該電子機具賭博財物，並於打玩完畢後，以 一百元之計分卡二張，向店員康鳳如示意換取現金，康鳳 如即將現金二百元放置在藍星香菸盒中，於當面交付予林 進丁時，旋為在場埋伏之警員查獲，並扣得「金明星水果 盤」電子遊戲機台共十六台、裝賭資之藍星菸盒及賭資二 百元等語，然本件原告所經營之「冠軍遊藝場」，究有無 涉及賭博行為，前經台灣高雄地方法院刑事庭調查結果， 以㈠扣案之藍星牌香菸空盒一個及其內之賭資二百元，僅 能證明該二百元確實置放於該香菸盒內，而扣案之「金明 星水果盤」電子遊戲機台ＩＣ版十六塊，亦僅能證明前揭 店內確有擺設該電子遊戲機台，至前揭店內是否確以該電 子遊戲機台作為賭博工具，而為本件常業賭博之用，且該 香菸盒內裝有二百元，是否確係賭客即被告林進丁賭博後 向被告康鳳如洗分兌換所得，則均無法直接證明，尚須有 其他證據進一步補強證明，自難遽以上開證物逕認原告等 人確有賭博犯行。㈡檢察官以承辦員警王清波於查獲後所 製作之偵查報告為證，然該偵查報告係屬傳聞證據，並無 證據能力。至警方所製作之營業場所檢查紀錄乙份，亦係 「被告以外之人」於「審判外」所製作之文書，仍屬傳聞 證據，且該檢查紀錄乃屬個案性質，不具備例行性及公示 性，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之適用， 當無證據能力，且原告之辯護人亦表示不得作為證據使用 ，故該檢查紀錄同難資以為證。㈢證人即承辦警員季哲賢 係在前揭店外埋伏，嗣經警員王清波通知後，始進入店內 臨檢，並製作筆錄及扣押相關證物，其並未目睹被告林進 丁與被告康鳳如洗分兌換現金之過程，此經該證人季哲賢 於審理中證述在卷。又證人王清波於審理中亦證稱伊沒有 看到香菸盒是誰放在機台上，也沒有看到是誰把錢裝到香 菸盒內．．等語，是依上開二位證人所證，亦僅能認定林 進丁確有將該香菸盒拿起，而該香菸盒內確有金錢二百元 存在之事實，惟該香菸盒是否確係康鳳如交給林進丁，是 否確係洗分兌換現金，證人均未目睹，是否屬實，容非無 疑。㈣況公訴意旨認被告林進丁係以一百元之計分卡二張 向康鳳如兌換現金二百元，然遍查本案全卷及相關證物， 並無查扣該計分卡二張之記載或實際確有扣押該計分卡二 張，則林進丁究否確有以一百元之計分卡二張向康鳳如兌 換現金二百元，益屬可疑。㈤警員王清波至前揭店內埋伏
約有一星期，並未發現有客人洗分換錢之行為，此經該警 員到庭證述明確。據此以觀，若該店確實經營賭博電玩， 並以空香菸盒內裝現金之方式，洗分兌換賭金，則警員王 清波長達一星期之埋伏，竟未發現有客人洗分換錢，而僅 發現林進丁有疑似洗分換錢行為，亦實與常情不符，則前 揭店內是否真有擺設賭博電玩之賭博情事，要難遽加認定 。
㈥此外，林進丁患有慢性精神分裂症，分別有靜和神經精 神內科醫院診斷證明書及財團法人台灣省私立高雄仁愛之 家附設慈惠醫院之診斷證明書及精神鑑定報告書為憑。而 林進丁於警訊當時雖尚未喪失自由表達之能力，惟慈惠醫 院之前揭鑑定略認：林進丁之認知、職業、社交功能已受 損，語言之理解與表達能力有明顯之退化，思考鬆散且內 容表淺，呈長期慢性化之精神病況，就本案而言，林進丁 犯案當時之思考及應答能力確有受損，已達精神耗弱之程 度等語，則林進丁能否確實理解警訊及檢察官偵訊之問題 內容，進而為詳實無誤之回答，容有相當疑問等由，為原 告無罪之判決，並告確定在案，此有台灣高雄地方法院以 九十三年度易字第四二六號判決附於原處分卷可稽，並經 本院調借上開刑事卷宗核閱屬實，則原告並未涉及賭博犯 行，足堪認定。職是之故，被告逕依其所屬警察局苓雅分 局查獲之相關資料及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度 偵字第二一九四三號起訴書，即認定原告所經營之電子遊 藝場有賭博之行為，尚嫌率斷。
⒉又被告固以經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八 九二○八七○六號函釋為對原告處罰之依據，然該函釋係 規定：「．．．電子遊戲場業者如有涉及賭博、妨害風化 或其他犯罪行為時，『須有具體明確之個案事實』，經檢 察機關起訴時，主管機關自可依第三十一條前段規定予以 行政處罰。」則案件縱經檢察官提起公訴，亦須行為人確 涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為，且有具體明確之個 案事實，始能以賭博、妨害風化或其他犯罪行為據以為行 政處罰。是主管機關就電子遊戲場業者是否涉及賭博等行 為及應否施以行政處罰，自應本其權責而審慎斟酌，而非 以檢察官是否將電子遊戲場業者起訴，作為唯一之裁罰依 據。準此，本件原告前雖經檢察官以其涉有賭博罪嫌而提 起公訴，然檢察官所提出之證據，既經法院以其無法證明 原告確有賭博之犯行而判決無罪確定，則被告原來所認定 之個案事實，即有可議之處，從而被告對原告所為之行政 處分，即難謂無違法可言。
⒊被告另稱刑罰與行政秩序罰皆為國家對不法行為之制裁， 然二者規範目的及其構成要件均屬有別，自難相提並論。 準此，被告所為處分原告罰鍰五十萬元並命令其停止營業 六個月，認事用法，洵無不合云云，然本件原告是否涉有 賭博之行為，其事實之認定，殊不因刑罰與行政秩序罰之 規範目的或構成要件不同而生歧異。此外，被告迄本院審 理終結，均無法提供原告涉有賭博之其他具體事實供本院 參酌，則原告之行為自難謂該當於電子遊戲場業管理條例 第十七條第一項第六款之構成要件，是被告上開答辯，自 不足採。
四、綜上所述，被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條 第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定，於九十 三年十二月十六日以高市府建二字第○九三○○六四二○八 號函處原告罰鍰五十萬元，並限於文到十日內停止營業六個 月之處分，自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合。原告 起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分予以 撤銷，以昭公允。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九 十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
第三庭審判長法 官 邱政強
法 官 李協明
法 官 詹日賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。中 華 民 國 94 年 9 月 28 日 書記官 藍慶道