臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第1994號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名許照志
選任辯護人 楊申田律師
余如惠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
93 年 度偵緝字第338 號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍壹支【含彈匣壹個。槍枝管制編號：0000000000號】、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍壹支【含彈匣壹個。槍枝管制編號：0000000000號】、直徑8.57mm金屬彈頭之土造子彈伍顆、直徑8.85mm金屬彈頭之土造子彈肆顆，均沒收之。
被訴販賣第一級毒品部分，無罪；被訴持有第一級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、乙○○（原名許照志）於民國81年間因肅清煙毒條例等案件 ，於81年11月30日經本院以81年度訴字第3457號判決應執行 有期徒刑3 年6 月，上訴後，於82年2 月27日經臺灣高等法 院高雄分院以82年度上訴字第177 號判決駁回上訴確定；復 於82年間因肅清煙毒條例等案件，於82年10月22日經本院以 82年度訴緝字第363 號判決應執行有期徒刑3 年7 月，上訴 後，於82年12月28日經臺灣高等法院高雄分院以82年度上訴 字第3919號判決駁回上訴確定；再於82年間因偽造文書、詐 欺等案件，分別於83年5 月25日經臺灣雲林地方法院以82年 度訴字第449 號判決應執行有期徒刑5 月、於82年12月29日 經本院以82年度易字第7362號判決判處有期徒刑4 月，均因 未上訴而確定。嗣上開案件經定執行刑、接續執行後，於85 年4 月19日假釋出監，至90年3 月30日交付保護管束期滿止 ，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、具有殺 傷力之土造子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，係管制物品，非經中央主管 機關許可，不得持有、寄藏之。竟未經許可，於92年5 月間 之某日，在高雄縣岡山鎮岡山火車站旁之「太陽城遊藝場」 停車場內，受「陳瑞忠」（已死亡）之成年男子之託，代為
保管藏置可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手 槍製造之改造金屬玩具手槍1 支【含彈匣1 個。槍枝管制編 號：0000000000號】、仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之 改造金屬玩具手槍1 支【含彈匣1 個。槍枝管制編號：0000 000000號】；具有殺傷力之直徑8.57mm金屬彈頭之土造子彈 7 顆（已試射2 顆）、直徑8.85mm金屬彈頭之土造子彈5 顆 （已試射1 顆），並將之置放於高雄市左營區○○○路364 巷8 號租屋處，而無故寄藏上開槍枝、子彈。嗣於92年7 月 6 日23時50分許，乙○○因另涉毒品辦件，在高雄市左營區 ○○○路364 巷口，為警查獲，俟經乙○○同意後，警方乃 至前開租屋處實施搜索，當場扣得上開可發射子彈具有殺傷 力之改造金屬玩具手槍2 支（含彈匣2 個）、具有殺傷力之 土造子彈12顆（已試射3 顆）。
三、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官簽請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○否認有何寄藏槍枝、子彈之犯行，辯稱：當 時「瑞忠」係用毛毯將槍、彈包起來，外面並以塑膠袋包裹 ，伊不知內裝有槍、彈，亦未打開毛毯觀看，在接受檢察官 訊問時，雖承認寄藏槍、彈犯行，但當時係因毒癮發作，想 早點休息，故隨便講等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中自白：92年5 月間，在高 雄縣岡山鎮岡山火車站旁之「太陽城遊藝場」停車場，「瑞 忠」表示最近有人跟蹤，很危險，就用箱子裝著槍、彈，交 付予伊，交付當時並未表示內有槍、彈，但當天晚上回家後 （即高雄市左營區○○○路364 巷8 號租屋處），打開看才 知道等語明確（詳臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第 338 號偵查卷第12頁）。被告雖辯陳：訊問時，雖承認寄藏 槍、彈犯行，但當時係因毒癮發作，想早點休息，故隨便講 等語，但經本院於準備程序中，當庭播放當日偵訊錄音帶實 施勘驗，勘驗結果為「①檢察官詢問：是制式或是改造手槍 。被告回答：他什麼都沒有講，只有放在箱子裡面。②檢察 官再詢問：何時知道是槍、彈。被告回答：我開車回去打開 來看才看見。③檢察官復詢問：何時拿回家。被告回答：當 天晚上。④檢察官詢問上開問題過程中，並未施以強暴、脅 迫，而且是採一問一答的方式，有連續錄音，而被告在訊問 過程中，依錄音帶所顯示的內容，並無無法回答問題之狀況 ，且語氣平緩，亦無不能陳述的情況」等情，有該勘驗筆錄
可參（詳本院卷第42頁）。職此，因被告於當日接受檢察官 訊問時，均能回答問題，且訊問過程中，檢察官並未施以強 暴、脅迫，而聽聞被告回答問題之情形，亦無因毒癮發作而 訊問中斷、或無法回答問題之情事，是被告前開關於自白非 任意性之抗辯，即與實際訊問情形不符，不可採信。 ㈡又於92年7 月6 日23時50分許，被告因另涉毒品案件，在高 雄市左營區○○○路364 巷口，為警查獲後，經被告同意， 警方乃至被告高雄市左營區○○○路364 巷8 號租屋處實施 搜索，當場扣得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之金屬玩 具手槍1 支【含彈匣1 個。槍枝管制編號：0000000000號】 、仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1 支【 含彈匣1 個。槍枝管制編號：0000000000號】、直徑8.57mm 金屬彈頭之土造子彈7 顆（已試射2 顆）、直徑8.85mm金屬 彈頭之土造子彈5 顆（已試射1 顆）；而扣案之槍枝、子彈 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：①槍枝2 支 部分：認分別係仿BERETTA 廠M9型、84型半自動手槍製造之 金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好 ，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；②子彈部分：其中7 顆 均係土造子彈，具直徑8.57mm金屬彈頭，採樣2 顆試射，均 可擊發，認均具殺傷力；其中5 顆亦均係土造子彈，具直徑 8.85mm金屬彈頭，採樣1 顆試射，可擊發，認均具殺傷力等 情，有內政部警政署刑事警察局92年8 月13日刑鑑字第0920 138036號鑑驗通知書附卷可參（詳臺灣高雄地方法院檢察署 92年度偵字第16235 號偵查卷第21頁以下）可參【被告被查 獲時，雖另扣有改造子彈3 顆，惟該子彈經鑑定後，認係由 玩具金屬彈殼加裝直徑8.11mm金屬彈頭，經採樣1 顆試射， 雖可擊發，但發射動能甚微，認不具殺傷力，亦有前開鑑驗 通知書可稽】。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、 扣押物品目錄表及相片附警卷可佐（詳警卷第8 頁至第9 頁 、第11頁、第13頁以下）【本件卷內證據資料部分（不含毒 品部分），被告及其辯護人均同意可當證據使用（詳本院卷 第33頁以下），其中傳聞證據部分，因當事人或辯護人已知 該證據乃傳聞證據，仍同意可當證據使用，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，應有證據能力】。
㈢基於上開事實，並參以被告於本院審理中自承：「瑞忠」交 付之物品係以盒子包裝，再以毛毯包裹後，用塑膠袋包裝， 塑膠袋係藍色或綠色等語（詳本院卷第93頁倒數第12行以下 、第96頁第7 行以下），惟觀之查獲當時之照片（詳警卷第 15頁下方照片、第16頁上開照片），警方查獲槍枝、子彈時 ，該槍枝、子彈雖以毛毯包裹，且以塑膠袋包裝，但毛毯內
僅有槍枝、子彈，並無其他盒子，且塑膠袋係透明無色，核 與被告所陳「瑞忠」初始交付槍枝、子彈之外包裝、內裝不 符，足見被告於收受「瑞忠」所交付之物品後，曾取出盒子 ，並更換塑膠袋之包裝，之後即未再以盒子包裝槍枝、子彈 ，益徵被告將槍枝、子彈取出盒子後，應已得知「瑞忠」所 交付之物品應係槍枝、子彈。從而，因被告於偵查中之白自 係出於任意性，且核與事實相符，是本件事證明確，被告寄 藏槍枝、子彈之犯行，堪以認定，其辯稱：不知「瑞忠」所 交付之物品係何物等語，應屬事後卸責之詞，不可採信。二、按所謂寄藏槍枝、子彈，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之 隱藏而言（參最高法院30年度非字第57號、51年臺上字第87 號判例）。又被告受託代為保管藏置具殺傷力之改造玩具手 槍、土造子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修 正公布，並自公布日起第3 日即自94年1 月28日起施行，其 中關於寄藏具殺傷力之改造玩具手槍部分，修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第11條第4 項：「未經許可，寄藏同條例第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金」規定，業修正刪除，並另於修正後同條例第 8 條第4 項增列：「未經許可，寄藏第4 條第1 項第1 款所 定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3 年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」規 定，就前開修正前、後規定相互比較之結果，應以被告行為 時之舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規 定，對被告較為有利，則依刑法第2 條第1 項但書規定，應 適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項規定論處； 至寄藏具殺傷力之土造子彈部分，則未修正，自應適用現行 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之規定。是核被告所為 ，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，以及槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。另 槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受他人之委託 代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之 當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不 應另就「持有」予以論罪。被告基於一個寄藏行為，同時寄 藏本件改造玩具手槍及土造子彈，係一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力之改造玩具手槍罪。又被告於81年間因肅清煙毒條 例等案件，於81年11月30日經本院以81年度訴字第3457號判
決應執行有期徒刑3 年6 月，上訴後，於82年2 月27日經臺 灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第17 7號判決駁回上訴 確定；復於82年間因肅清煙毒條例等案件，於82年10月22日 經本院以82年度訴緝字第363 號判決應執行有期徒刑3 年7 月，上訴後，於82年12月28日經臺灣高等法院高雄分院以82 年度上訴字第3919號判決駁回上訴確定；再於82年間因偽造 文書、詐欺等案件，分別於83年5 月25日經臺灣雲林地方法 院以82年度訴字第449 號判決應執行有期徒刑5 月、於82年 12 月29 日經本院以82年度易字第7362號判決判處有期徒刑 4 月，均因未上訴而確定。嗣上開案件經定執行刑、接續執 行後，於85年4 月19日假釋出監，至90年3 月30日交付保護 管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院刑 案資料查註紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定 ，加重其刑。。爰審酌槍砲均屬高度危險之物品，非經主管 機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，而被告明知上 情，竟仍無故寄藏持有槍枝，行為實有非議之處，且影響社 會治安，惡害非輕，惟鑑於並無證據證明被告曾持該槍枝、 子彈犯罪，寄藏時間不久，並參以被告寄藏槍枝、子彈之數 量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭 知罰金易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算之標準 。末查，扣案之前開改造玩具手槍2 枝（各含彈匣1 個）、 直徑8.57mm金屬彈頭之土造子彈5 顆、直徑8. 85mm金屬彈頭之土造子彈4 顆，確係槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之槍砲、子彈，且依同法 規定，不得販賣、製造、寄藏及持有，自均屬違禁物，爰均 依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之。至已試射 之直徑8.57mm金屬彈頭之土造子彈2 顆、直徑8.85 mm 金屬 彈頭之土造子彈1 顆，已因試射而不具違禁物之性質；而由 玩具金屬彈殼加裝直徑8. 11mm 金屬彈頭3 顆（已試射1 顆 ），因無殺傷力，亦非違禁物，爰均不宣告沒收之。貳、無罪及不受理判決部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所規範 之毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯 意，分別於92年5 月中旬、92年5 月底、92年6 月（起訴書 誤載為93年6 月）間，各在高雄市○○○○道、高雄市○○ 路家樂福停車場等地，販賣新臺幣（下同）3000元之海洛因 予丙○○，嗣為警於92年7 月6 日23時50分，在高雄市左營 區○○○路364 巷口查獲，並在其所駕駛之車牌號碼ZL─88
42號自小客車內扣得海洛因1 包（淨重3.19公克、包裝重0. 41公克），再經其同意，至高雄市左營區○○○路364 巷8 號搜索，扣得電子磅秤1 臺、分裝袋2 包、挖勺1 支等情。 因認被告涉犯連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌。二、按92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第154 條證據裁判 主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為 修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此 一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證 據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據 其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上 開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同 而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之 指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解， 良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑 ，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定 ，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真 實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必 要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣 毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證 具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷， 已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證 為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推 演（最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係 以證人丙○○、甲○○之證詞；及扣有海洛因、電子秤等物 ，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何連續販賣第一級毒 品罪嫌，辯稱：伊從未販賣海洛因予丙○○，查獲當日，丙 ○○雖與其聯絡，但係表示要取回「瑞忠」寄放之物品，並 非向其購買毒品等語。經查：
㈠證人丙○○警詢中陳述之證據能力部分：
①按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳
聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。
②證人丙○○警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞 證據，依刑事訴訟法第159 條之第1 項之規定，原則上應無 證據能力。又關於被告如何販賣毒品予證人丙○○之事實， 證人丙○○先於警詢中陳稱：均以2 千元不等之價格，向被 告（即綽號「高雄」，被告被查獲後，係冒用「許照穗」之 名義應訊）購得海洛因，約有5 、6 次之多，均由被告約定 在該處（即高雄市左營區364 巷口）交易等語（詳警卷第1 頁背面倒數第4 行至第2 頁第6 行）；復於本院審理中證述 ：於92年5 月中旬、92年5 月底、92年6 月間，各在高雄市 ○○○○道、高雄市○○路家樂福停車場等地，向被告購買 3000元之海洛因等語（詳本院卷第82頁第10行以下）。爰審 酌證人丙○○於警詢及本院審理中，就販賣毒品之時間、價 錢及地點等事實，前後所述並不一致，且因證人丙○○於製 作警詢筆錄時，確有毒癮發作而產生全身無力、無精神之情 形，業據證人即查獲員警甲○○於本院審理中證陳明確（詳 本院卷第78頁第2 行以下），雖證人係於警詢筆錄製作快結 束時，始產生毒癮發作現象（詳證人甲○○證詞，本院卷第 78頁第7 行以下），但因證人丙○○陳述被告販賣毒品之事 實，係在筆錄末段，基於施用毒品者毒癮發作後，會產生身 體極端不適之現象，連帶影響其精神狀態，且毒癮發作通常 係逐漸醞釀而成，在發作之前，亦會產生精神障礙，則證人 丙○○製作警詢筆錄時，難免會因毒癮發作而影響其陳述，
就其陳述時之外部客觀情況而言，尚難認具有「可信之特別 情況」，依前開說明，並無刑事訴訟法第159 條之2 規定之 適用，應無證據能力。又證人丙○○警詢中之陳述，雖為傳 聞證據，無證據能力，但仍可作為彈劾證據使用，併此敘明 【本件卷內其他關於販賣毒品之證據資料部分（含傳聞及非 傳聞證據），被告及其辯護人均同意可當證據使用（詳本院 卷第33頁以下），其中傳聞證據部分，因當事人或辯護人已 知該證據乃傳聞證據，仍同意可當證據使用，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力】。 ㈡證人丙○○固於偵查及本院審理中證稱：於92年5 月中旬、 92年5 月底、92年6 月間，各在高雄市○○○○道、高雄市 ○○路大賣場停車場等地，向被告購買3000元（或3500元） 之海洛因等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第 338 號卷第43頁以下、本院卷第82頁第10行以下）。惟證人 丙○○前於警詢中陳稱：均以2 千元不等之價格，向被告（ 即綽號「高雄」，被告被查獲後，係冒用「許照穗」之名義 應訊）購得海洛因，約有5 、6 次之多，均由被告約定在該 處（即高雄市左營區○○○路364 巷口）交易等語（詳警卷 第1頁 背面倒數第4 行至第2 頁第6 行，此部分雖為傳聞證 據，無證據能力，但仍可作為彈劾證據使用）；復於偵查中 證陳：自（被查獲即92年7 月6 日）2 個多月開始施用海洛 因，並自2、3個星期前，開始向被告購買毒品，約2 、3 日 購買1 次，每次均購買2000元，均在巷口交易（即高雄市左 營區○○○路36 4巷口）等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署 92年度偵字第779 1 號卷第8 頁、第9 頁），其中關於販賣 毒品之時間、次數及地點之證述，均核與證人丙○○前開證 詞不符，則證人丙○○指訴被告連續販賣第一級毒品海洛因 之證陳，即不無瑕疵。
㈢又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，茍無違經驗 法則，即難指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信（最高法院72年度臺上字第3967號、74年度臺 上字第1599號等判例意旨參照）；且若其基本事實之陳述與 真實性無礙時，則非不得予以採信。惟本件證人丙○○之證 詞已有瑕疵，雖其關於向被告購買第一級毒品海洛因等基本 事實之陳述，核屬一致，且於本院審理中就其證詞之疑點， 提出說明，但並非因此即可認定被告販賣毒品，仍應探究證 人丙○○之證詞是否與事實相符；況因證人丙○○被警查獲 後，查獲員警甲○○曾向證人丙○○表示如果供出毒品來源 可以減輕其刑，業據證人甲○○於本院證述明確（詳本院卷
第72頁第4 行以下），則依首揭判決意旨，證人丙○○之指 證，其真實性更有待其他必要證據加以補強。本院審酌： ①證人雖迭於偵查中於本院審理中一再指證被告販賣毒品（指 92年7 月6 日被查獲前之販賣毒品事實），但此部分之事實 ，除證人丙○○之指證外，並無通聯紀錄或其他事證可資證 明；而證人甲○○固於本院審理中證陳：證人丙○○被查獲 後，曾向其表示曾向被告購買毒品等語（詳本院卷第72頁第 9 行以下），然此部分係經由證人丙○○傳述而來，證人甲 ○○並未親眼目睹交易毒品之過程，係屬傳聞證據，無法作 為認定被告販賣毒品之補強證據。是尚難僅憑證人丙○○之 片面指證，即推認被告有販賣毒品之犯行。
②另證人丙○○復於本院審理中證陳：尚未被查獲前，即撥打 電話與被告聯絡，目的是要拿藥（即毒品），當時約定在被 告家中，被查獲後，亦再度撥打電話予被告聯絡，表示快到 了（詳本院卷第88頁至第89頁）；且證人甲○○亦於偵查中 及本院審理中證述：證人丙○○打電話予被告，表示今天東 西都發完了，要過去拿東西等語（詳臺灣高雄地方法院檢察 署93年度偵緝字第338 號卷第54頁以下、92年度偵字第1623 5 號卷第5 頁背面倒數第4 行以下、本院卷第72頁倒數第5 行以下、第73頁）；而證人即查獲員警陳基佑又於偵查中證 陳：證人丙○○打電話予被告，表示沒貨了，要過去拿，後 來證人丙○○在電話中曾說「相同」等語（詳臺灣高雄地方 法院檢察署92年度偵字第16235 號卷第6 頁第4 行以下）。 準此，綜合上開證詞，固可證明證人丙○○被警查獲後，曾 撥打電話與被告聯絡，欲向被告拿取毒品，然被告是否同意 販賣毒品？有無交易行為？是否可依查獲後之交易行為，即 推認被告於查獲之前即曾販賣毒品予證人丙○○，尚有待審 究。茲參酌：
⑴證人甲○○於本院審理中證稱：至查獲現場時，被告正駕駛 車牌號碼ZL─8842號自小客車，證人丙○○即表示那輛車是 被告開的，當時伊留在車上戒護證人丙○○，另外3 明偵查 員則下車去敲被告車輛車門，並請被告拿口袋內東西，毒品 係在口袋內之香煙盒查獲等語（詳本院卷第73頁倒數第4 行 至第74頁第11行），姑不論證人丙○○是否告知警方被告車 輛在何處，再由警方下車；或警方早已知道被告輛型式，一 見到被告車輛出現即下車（詳證人丙○○證詞，本院卷第86 頁倒數第10行以下），本件可確認之事實係在被告、證人丙 ○○並無交易行為之下，警方即上前盤檢被告，在無毒品交 易行為下，單憑證人丙○○曾打電話予被告，於無法得知被 告對證人丙○○之對話內容，如何認定被告確有販賣毒品予
證人丙○○之意思，遑論推認被告之前已販賣多次毒品予證 人丙○○。
⑵再者，警方於被告口袋內查獲香菸盒，而香菸盒內亦確有海 因1 包（淨重3.19公克，包裝重0.41公克，純質49.82 公克 ，純質淨重1.59公克）、不含毒品之粉末1 包（淨重0.47公 克，包裝重0.25公克）等情，雖有搜索扣押筆錄、扣押物品 收據、扣押物品目錄表、相片及法務部調查局92年9 月5 日 調科壹字第200004428 號鑑定通書附卷可佐（詳警卷第8 頁 至第9頁 、第11頁、第13頁以下；臺灣高雄地方法院檢察署 92年度偵字第16235 號卷第35頁）。但因證人丙○○於偵查 中證陳：查獲前1 個多小時，曾撥打行動電話向被告要2 千 元之東西（指毒品）等語（詳臺灣臺南地方法院檢察署92年 度偵字第7791號卷第8 頁倒數第4 行以下），如果屬實，則 證人丙○○係欲以2000元購買毒品，然該海洛因1 包淨重達 3.19公克，純質重量亦有1.59公克，重量非輕，顯非2000元 之代價即可購得，被告既以8000元之代價購入該毒品，如何 願以2000元之低價將毒品賣出，則被告持有該毒品之目的， 是否係欲將該毒品賣予證人丙○○，已非無疑；況被告於高 雄市左營區○○○路364 巷口現身，如係欲將毒品賣予證人 丙○○，且事前已與證人丙○○達成販賣毒品之合意，在其 擁有電子秤及空夾鏈袋之情況下（警方經被告同意，至高雄 市左營區○○○路364 巷8 號實施搜索，當場扣得電子磅秤 1 臺、分裝袋2 包、挖勺1 支，詳上開搜索扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表及相片），既已證人丙○○相約 交易毒品，衡情應事先秤重，並分裝2000元一袋之毒品，便 於販賣，豈有攜帶前開與販賣價格顯不相當海洛因1 包外出 ，且未隨身攜帶空夾鏈袋以利分裝（警方未於被告身上或被 告輛內查扣空夾鏈袋）。基於上開論述，並參以被告於93年 2 月12日通緝到案後，於翌日接受檢察官訊問時，坦承自90 年1 月間某日起至93年2 月12日止，曾施用海洛因，嗣經檢 察官執行觀察勒戒（詳臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝 字第338 號卷第11頁倒數第2 行以下）；及被告於92年7 月 6 日被查獲後，曾有毒癮發作之情事，已據證甲○○證述如 前，顯見被告於92年7 月6 日查獲當時，確有施用海洛因之 息性，其持有海洛因亦有可能供己施用，難認被告有販賣毒 品予證人丙○○之意思；或基於意圖營利而販入前開毒品。 ③綜上，被告辯稱：持有電子秤及空夾鏈袋之目的，係因購買 毒品發覺數量較少，故購買電子秤自行秤重，而空夾鏈袋係 因裝毒品之袋子常破，故買來重新裝等語（詳警卷第5 頁第 4 行以下），實與常情無符，惟被告所辯縱不可採信，在無
其他積極證據下，亦無法僅因被告持有電子秤及空夾鏈袋， 即認定被告犯罪，而本件證人丙○○之指證，實有瑕疵，雖 不可因此即認其證詞均不可採信，然因公訴人所提出之上開 補強證據，均無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其指證為真實，依前開判決及判例意旨，本件充其量僅能 證明被告有持有第一級毒品海洛因之犯行，尚無法認定被告 有連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。
四、按起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部 不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪， 即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不 受理之諭知（最高法院70年度臺非字第11號判例意旨參照） 。而實質上一罪之案件因與裁判上一罪之案件同屬法律上一 罪之關係，自有前開判例之適用。職此，檢察官起訴實質上 一罪之案件，法院審理結果，如一部為有罪之實體判決時， ，而他部犯罪不能證明或行為不罰或欠缺追訴條件時，因在 訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決 效力及於全部，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯 罪或行為不罰或欠缺追訴條件之部分，於判決理由內說明因 係被訴實質上一罪，故不另為無罪或不受理之諭知；如法院 認為一部應為不受理之程序判決，他部被訴犯罪不能證明或 行為不罰時，即無所謂一部判決效力及於全部之實質上一罪 問題存在，自應分別諭知不受理及無罪判決，始為合法。又 販賣毒品前均有持有行為，而販賣行為吸收販賣前之持有行 為，是販賣行為與持有行為乃實質上一罪關係，因此，檢察 官於起訴販賣毒品行為時，事實上已將持有毒品行為列在起 訴範圍內，如不能證明被告有販賣毒品行為，且持有毒品行 為亦欠缺訴追條件時，依前開判例意旨，自應就販賣毒品、 持有毒品行為等部分，分別諭知無罪及不受理判決，合先敘 明。經查：
㈠連續販賣第一級毒品海洛因部分：
本件充其量僅能證明被告有持有第一級毒品海洛因之犯行， 尚無法認定被告有連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，已如 前述，是被告連續販賣第一級毒品海洛因部分，即屬不能證 明，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行， 依法自應為無罪判決之諭知。
㈡被告持有第一級毒品海洛因部分：
被告於92年7 月6 日23時50分許，在高雄市左營區○○○路 364 巷口為警查獲時，警方曾於被告口袋內查獲香菸盒，而 香菸盒內亦確有海因1 包（淨重3.19公克，包裝重0.41公克 ，純質49.82 公克，純質淨重1.59公克）等情，已如前述。
因被告於93年2 月12日通緝到案後，於翌日接受檢察官訊問 時，坦承：自90年1 月間某日起至93年2 月12日止，曾施用 海洛因等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第33 8 號卷第11頁倒數第2 行以下），檢察官乃當庭聲請本院於 93年2 月13日以93年度毒聲字第357 裁定送觀察、勒戒，俟 因被告有繼續施用毒品傾向，復經本院於93年4 月12日以93 年度毒聲字第721 號裁定送強制戒治（不起訴處分書誤載為 93年度毒聲字第354 號），嗣無繼續戒治之必要，於93年11 月12日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年11 月28日以93年度戒毒偵字第1157號處分書為不起訴處分等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表在卷可參。因則被告於上揭時、地持 有第一級毒品海洛因之行為，係其施用第一級毒品海洛因犯 行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上 一罪，施用之高度行為既已不起訴處分確定，又無刑事訴訟 法第260 條所定之情形，持有安非他命之行為即不得另行起 訴，檢察官予以起訴，起訴自屬違背規定，依刑事訴訟法第 303 條第4 款規定，自應諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第4 款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第55條前段、第47條、第42條第3 項、第38 條 第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳宛榆
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 書記官 郭素蓉附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。