高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
114年度原訴字第6號
原 告 劉五郎
訴訟代理人 徐瑞晃 律師
被 告 臺東縣卑南鄉公所
代 表 人 郭宗益
訴訟代理人 何健
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國
114年3月28日府行法字第1140018258號(案號:114003號)訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣被告於民國(下同)59年間將○○○○○○○○○31地號原住民保留 地(下稱系爭土地)准予設定耕作權予訴外人胡福進，70年11 月27日胡福進取得系爭土地之所有權。惟原告則主張，其父 劉朝早於57年間即於系爭土地從事耕作並建築房屋，認為被 告准予胡福進設定耕作權，違反耕作權申請設定應有實際從 事耕作之規定，乃於113年12月9日具申請書向被告請求撤銷 系爭土地設定耕作權處分。被告則以113年12月12日東卑鄉 原字第0000000000號函（下稱系爭函文）復略以：「說明二 、案地權利糾紛，現刻由臺灣臺東地方法院繫屬審理中…， 本所需待司法確定判決結果為憑續。爰請臺端於判決確定後 ，再提供終級審法院判決書來所申請俾憑續處。」等語。原 告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
⑴系爭土地係原住民保留地，由胡福進於59年12月1日申請經被 告准許設定耕作權，並於70年11月27日因耕作期間屆滿取得 所有權，再由第三人胡進德等人於111年1月7日因繼承登記 為所有權人，有土地登記簿謄本可稽。然系爭土地於59年12 月1日經被告准許胡福進設定耕作權時，依行為時台灣省山 地保留地管理辦法第18條第1款規定，須以自力開墾為限； 且因耕作期間屆滿取得所有權後，依同辦法第7條第1項第1
款規定，須於登記後繼續耕作滿10年時，始得無償取得土地 所有權。
⑵惟系爭土地在未辦理登錄測量前，暫編假地號為○○○121地號 ，由訴外人朱德成佔有並耕作多年，朱德成於57年12月21日 ，將登錄測量前○○○121號（即系爭土地），連同同段122地 號土地之耕作權利及種植之地上農作物，以新臺幣26萬5千 元之價金，轉讓原告之父劉朝，此有地上農作物買賣契約書 可稽。從而原告之父劉朝自57年間起，即在系爭土地從事耕 作並建屋使用；隨後劉朝於61年9月18日辦理戶籍遷入，而 原先門牌○○縣○○鄉○○村○○○00號之2，復更改為○○市○○路0段0 0巷000號，即原告現居之處所，此有戶籍謄本可證。嗣原告 隨同遷居該址，亦有戶籍謄本可證。又劉朝耕作土地，申請 卑南鄉農會領配肥料，有63年第1期稻作雜作需肥面積申請 書可證。嗣原告繼承劉朝之權利，依法繳交上開房屋之房屋 稅，有臺東縣稅捐稽徵處64年上期房屋稅繳納通知書可證。 另臺東縣公有土地使用人權益促進會並於90年8月8日函請臺 東縣政府塗銷胡福進在系爭土地之耕作權及所有權之登記， 有該函可證。由上述原告之父劉朝受讓系爭土地之使用權、 申請領配肥料、原告在系爭土地上之房屋依法繳交房屋稅等 使用系爭土地之事實，足以證明胡福進在59年12月1日申請 設定耕作權，以及70年11月27日因耕作期間屆滿取得所有權 時，均未使用系爭土地，被告准許胡福進設定耕作權，進而 取得所有權，於法即有未合。
⑶再按行政處分之意義，行政程序法第92條及訴願法第3條均定 有明文。行政處分係指行政機關就公法上具體事件，所為之 決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。行政訴訟法並未規定行政處分之認定標準，訴訟上 判斷是否為行政處分，係取決於實體法上之解釋。而學說上 關於行政處分之概念，就訴訟機能而解釋，有擴大之傾向。 其理由在於撤銷訴訟係行政法上權利保護最具代表性之訴訟 類型，所有之行政作用均應獲得權利保護。行政作用可否認 為是行政處分，依行政程序法第92條規定，應具備行政機關 、行使公權力、規制作用、外部法律效果及具體個案等要件 。其中所謂具有規制作用，即指直接發生一定之法律效果， 係屬設定、變更或消滅權利義務之行為，而與事實行為不同 。又「違法行政處分於法定期間經過後，原處分機關得依職 權為全部或一部之撤銷，其上級機關亦得為之。」行政程序 法第117條前段定有明文。上開准許設定耕作權之行政處分 ，雖已逾法定救濟期間，被告仍得依職權予以撤銷。 ⑷末按「民事所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」民
法第1條定有明文。我國法制將部分土地編列為原住民保留 地，非原住民身分者無法取得該部分土地之所有權。惟民間 為解決此一法律限制之問題，常以購買使用權而獲得使用土 地之利益，代替所有權之買賣，此一民間習慣自應獲得法律 之保障。查胡進德之被繼承人胡福進並未曾於系爭土地上耕 作，而係由原告之父劉朝及原告接續使用系爭土地，迄今已 將近60年，胡福進設定耕作權及取得所有權，顯非適法。原 告之父劉朝向訴外人朱德成買受系爭土地之使用權，由原告 繼承使用迄今，其使用權因被告未撤銷設定耕作權之不作為 而受損害。原告申請被告撤銷准許胡福進設定耕作權之行政 處分，未獲准許，侵害原告繼續使用系爭土地之權利，亦有 行政救濟之必要。原告提起本件訴訟，於法並無不合。(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應作成撤銷其於59年12月1日就系爭土地准許胡福進設 定耕作權之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
⑴被告於59年間所為准許胡福進設定耕作權之處分，屬行政處 分於作成當時即已生效。縱有違法，亦已逾法定救濟期間甚 久。原告並非該行政處分之相對人，亦非當時之利害關係人 ，其於113年始申請被告依職權撤銷該處分，依法未合。 ⑵被告回覆原告之系爭函文，係告知其申請撤銷之依據與程序 考量，並非就原告「權利或法律上利益」直接產生影響之「 行政處分」。換言之，系爭函文之函覆並非對原告新發生之 權利義務關係進行規制，亦未對原告請求「職權撤銷」之申 請作成實體上之駁回決定，故性質上並非行政處分。(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
原告請求撤銷被告於59年12月1日就系爭土地准許胡福進設 定耕作權之行政處分，是否有據？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如事實概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有原告 113年12月間提出之申請書（訴願卷第33-35頁）、被告系爭 函文（訴願卷第26頁）及訴願決定書（訴願卷第2-5頁）等 附訴願卷可以證明，足堪認定。
(二)得心證之理由：
1、應適用之法令：
⑴行政程序法：
第117條:「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機 關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。 但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰、撤銷對公益有重大 危害者。、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形， 而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲 維護之公益者。」
⑵行政訴訟法：
①第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
②第107條第3項：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行 政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第2項以外之 當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實 ，在法律上顯無理由。」
2、原告並無請求被告作成撤銷其於59年12月1日就系爭地號土 地准許胡福進設定耕作權之公法上請求權，茲說明如下： ⑴行政訴訟法第5條第2項規定所稱「依法申請之案件」，係指 法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政 處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟， 係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行 政處分或特定內容行政處分之公法上請求權為前提。若原告 之訴，依其陳述之事實，顯無公法上請求權存在時，其訴在 法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，行 政法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而法令是否有 賦予個人公法上請求權之認定，參照司法院釋字第469號解 釋揭示之保護規範理論，如法律明確規定特定人得享有權利 ；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國 家機關為一定作為之請求權者，該個人可以「依法申請」， 固無疑義；惟如法令規範之目的，僅係為保障一般人之公共 利益，並未寓有保障特定人之意旨者，即難謂人民有據以請 求主管機關為一定行為或作成一定行政處分之公法上請求權 （最高行政法院110年度上字第499號判決意旨參照）。 ⑵次按行政程序法第117條「違法行政處分於法定救濟期間經過 後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷……。」核其文 義暨立法理由，可知該規定僅賦予原處分機關得依職權為全 部或一部「自為撤銷」之職權，並未於法定救濟期間經過後 ，另給予行政處分之相對人或利害關係人請求原處分機關自 為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權。換言之，違
法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量，縱人 民依上開規定請求原處分機關自為撤銷違法行政處分，亦僅 係促請原處分機關依職權發動，故原處分機關裁量結果，如 未依人民之主張為本條規定職權之發動，因未對人民直接發 生任何法律效果，是原處分機關因此所為之函復，自非行政 處分。準此，原告於113年12月9日具申請書向被告請求撤銷 系爭土地設定耕作權處分，被告則以系爭函文回復，核其內 容，僅是將原告之申請事件之處理結果函復原告，並未對外 直接發生法律效果，亦未對原告之權利或法律上利益產生影 響，故被告之前開系爭函文僅屬事實之通知，並非行政處分 ，是原告提起訴願，請求撤銷系爭函文，訴願決定以其訴願 不合法，而為不受理，依法並無不合。
⑶承上所述，對於已逾法定救濟期間而已生形式確定力之行政 處分，除有行政程序法第128條規定之行政程序重開事由外 ，尚難謂得以行政程序法第117條為其請求權基礎，請求行 政機關撤銷已具形式確定力之行政處分。是以，人民就其所 主張違法之行政處分，未於法定救濟期間內循行政爭訟程序 求為撤銷，於行政處分具有形式確定力後，以行政程序法第 117條為據，請求命行政機關自行撤銷行政處分，乃顯然欠 缺公法上之請求權基礎，而不應准許(臺北高等行政法院107 年度訴字第1417號判決意旨參照)。是原告主張其父親劉朝 早於57年間於系爭土地從事耕作並建築房屋，認為被告准予 胡福進設定耕作權，違反耕作權申請設定應有實際從事耕作 之規定，進而提起本件行政訴訟，請求被告應作成撤銷其於 59年12月1日就系爭土地准許胡福進設定耕作權之行政處分 乙節，則依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰依行政訴 訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
七、結論︰原告之訴顯無理由。 中 華 民 國 114 年 10 月 9 日 審判長法官 孫 國 禎
法官 李 協 明
法官 邱 政 強
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附
繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 10 月 9 日 書記官 李 建 霆