臺灣高雄地方法院民事判決
109年度建字第67號
原 告
即反訴被告 林明宏
訴訟代理人 侯捷翔律師
被 告
即反訴原告 徐文峰即徐文峰建築師事務所
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
上列當事人間請求給付溢領工程款等事件，本院於民國114年9月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣223,634元，及自民國109年7月16日起至
清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用（除減縮部分外）由原告負擔百分之86，餘由被告
負擔；反訴訴訟費用（除減縮部分外）由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣223,634元為原告預
供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起
訴主張其於民國106年1月5日與被告簽訂承攬工程契約書（
下稱系爭契約），由被告承攬高雄市○○區○○段○○段000地號
土地（下稱系爭土地）之住宅（下稱系爭房屋）新建工程（
下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）4,499,62
1元，原告於108年4月3日終止系爭契約，依民法第179條、
第495條、第227條規定及系爭契約第20條約定，請求被告給
付溢領工程款1,545,979元、瑕疵修補費用200,000元、逾期
違約金2,425,296元，共計4,171,275元。嗣於起訴狀繕本送
達被告後，原告數度為訴之變更、追加，最終變更、追加之
各項請求金額、請求權如附表一編號1至4所示，核與前揭規
定相符，應予准許。
二、原告主張：原告於106年1月5日與被告簽訂系爭契約，由被
告承攬系爭工程，約定工程總價4,499,621元，被告應於簽
約後30日內開工，於240日內施作完成。系爭工程於106年2
月14日開工，惟被告延宕工程進度，原告遂於108年3月5日
寄發存證信函催促被告於函到10日內完工，詎被告於108年3
月21日委請律師發函表示系爭工程已於108年3月11日全數完
工，並以原告未付第13期工程款、監造服務費用、使用執照
申請規費為由，通知原告終止系爭契約。惟被告並未依約施
作系爭房屋之外牆防水，亦即未施作造價表項次壹、三、2.
B、C、D工項，原告認被告已無意繼續履約，遂於108年4月3
日以律師函向被告終止系爭契約，被告於同年月9日收受，
系爭契約已於該日終止，原告終止之依據為系爭契約第22條
第1項第1款約定，若認無該款終止權之事實，亦得依系爭契
約第22條第1項前段約定任意終止。而原告本於信任被告專
業及為求工程順利進行，提前撥付予被告之工程款4,002,55
4元，再加計原吿依附表一編號1至4所示請求權，得請求被
告給付附表一編號1至4所示款項共計1,887,651元，扣除附
表一編號5所示原告應付之工程款為4,310,607元（未稅），
被告尚應給付原告1,579,598元（計算式：4,002,554元＋1,8
87,651元－4,310,607元＝1,579,598元）。並聲明：㈠被告應
給付原告1,579,598元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假
執行。
三、被告則以：
㈠被告於108年1月7日請領第13期估驗款，原吿未依約付款，系
爭工程於108年3月11日完工，被告於108年3月6日催付款項
，依系爭契約第21條第2項約定「乙方（即被告）得申止工
程」，係指「乙方得終止工程」，以及依系爭契約第23條第
1、2款約定，被告得終止系爭契約，原告於108年3月22日收
受被告終止之律師函，系爭契約於108年3月22日終止。
㈡系爭契約約定之原始總價為4,499,621元，兩造均不爭執第一
次、第二次追加工程款分別約定為150,000元、72,500元，
第三次追加工程款兩造未約定，現場有施作應追加之工項如
附表四所示，鑑定報告鑑定的費用共計62,504元，總計4,78
4,625元。而系爭契約約定之原工項，兩造事後合意減作，
訴訟前合意減作總工程造價表（下稱造價表）項次壹、四、
4.A.「廚房櫃及設備」工項，金額共115,326元（未稅）；
又因系爭契約造價表項次壹、四、4.「木作工程」中之「C.
主臥房浴室a.防水發泡板鏡櫃、b.防水發泡板鏡櫃-安裝費
」、「D.書房公共衛浴a.防水發泡板鏡櫃、b.防水發泡板鏡
櫃-安裝費」，項次參、「機電工程」中之「一、A、㈡低壓
設備及管線工程⑴燈具＆設備B.材料-燈具設備a-e」，訴訟中
兩造合意變更，安裝更換品項，由被告補貼原告25,696元結
算，契約總價應扣除25,696元，共計141,022元。未完成如
附表六所示工項，訴訟中兩造合意金額為58,760元。訴訟中
鑑定後如附表五所示未完成工項，除「頂樓太陽能熱水器」
部分外，其餘鑑定應扣除之金額被告均同意，「頂樓太陽能
熱水器」部分因鑑定人訪價不合理，理應按被告之查詢設備
單價18,600元為扣款依據，總計為202,693元。以上加減後
之金額共計4,382,150元（未稅），依加值型及非加值型營
業稅法（下稱營業稅法）第2條規定，原告應付之營業稅以5
%計算為219,108元（計算式：4,382,150元×5%＝219,108元，
元以下4捨5入）。
㈢附表一編號1部分：本件得計算逾期違約金之日數，如附表二
「被告意見」欄所示共計106 日，故原告得請求之逾期違約
金僅有464,508元（理由詳反訴之主張）。
㈣附表一編號2部分：因附表三編號1部分，原告反應此瑕疵時
，已逾契約保固期間，此部分原告僅得請求5,610元（理由
詳反訴之主張）。
㈤附表一編號3部分：原告主張1樓積水的原因不可採，本件鑑
定時間甚長，鑑定期間原告均未反應有漏水而積水，鑑定完
成後才提出相關影像光碟，且影像拍攝期間被告與鑑定人均
無從勘驗現場，無法檢驗該影像拍攝內容之真正，又鑑定人
於本院證稱係信任原告表示有漏水的前提而鑑定漏水的原因
，足見積水原因與被告施工無關，此部分請求無理由。
㈥附表一編號4部分：完工後原告拒絕驗收，即另行雇工施作，
被告完工的狀態已遭改變，縱有漏水，依原告之舉證無法證
明與被告有關，此部分請求亦無理由。
㈦依被告反訴之請求，扣除上開被告應給付部分，原告尚應給
付被告128,586元，原告本訴請求自無理由等語置辯。並聲
明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願
供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告擬在自有之系爭土地興建系爭房屋，遂與被告於104年10
月3日簽立住宅新建工程規劃設計監造委託技術服務契約（
下稱設計監造契約），委託被告辦理系爭房屋之設計與申辦
建築執照，被告並依原告之需求，規劃新建房屋分作兩期工
程。系爭房屋之建造執照核准，兩造先就第一期工程即系爭
工程於106年1月5日簽立系爭契約，約定簽約後30日內開工
、240日內完工，後雙方合意改於106年2月14日開工，依約
應於106年10月11日完工，系爭契約之工程款總價為4,499,6
21元，因原告要求將廚具等項目收回自辦，合意減作工項金
額為115,326元，扣除合意減作之工程款總額為4,384,295元
。
㈡系爭工程第一次、第二次追加工程款兩造分別約定為150,000
元、72,500元，第三次追加工程款兩造未約定。
㈢兩造事後於108 年2 月21日合意不施作第二期工程。
㈣原告自第13期估驗款起未付工程款，原告迄今已給付予被告
之工程款總額為4,002,554 元。
㈤系爭契約原定工項，兩造訴訟中合意部分工項單價應減價總
額為25,696元。
㈥原告向被告表示要貸款需要發票，故溝通後由訴外人概張室
內裝修有限公司（下稱概張公司）名義開立發票，被告因此
交付附表七所示發票給原告，附表七所示發票為系爭工程之
發票，被告得請求原告給付附表七所示發票金額之5％營業稅
52,380元。
㈦原告於被告離場之後，原告有委請證人陳○○就系爭房屋施
作工項；有於本件鑑定後，增建如被證62、63之二樓平台，
並在二樓新增通往二樓平台的門；於去年在一樓廚房旁新隔
一間孝親房（如建卷三第390 頁中間照片及第391 頁下方照
片所示）。
五、本訴爭點：
㈠系爭工程是否已於108年3月11日完工？
㈡系爭契約係於何時終止（原告主張於108年4月9日終止，被告
主張於108年3月22日終止）？
㈢系爭工程之未稅工程款若干（原告主張應給付4,310,607元，
被告主張應給付之未稅金額為4,382,150元）？被告主張應
併計5％營業稅，有無理由？
㈣原告依系爭契約第20條約定，請求被告給付附表一編號1所示
逾期違約金1,330,618元，有無理由？
㈤原告依民法第493條第2項或同法第494條前段擇一請求被告給
付附表一編號2所示瑕疵修補費用或減少報酬金額7,010元，
有無理由？
㈥原告依民法第227條第2項規定，請求被告給付附表一編號3所
示1樓更換木地板損害賠償50,023元，有無理由？
㈦原告依民法第227條之1、第195條第1項前段規定，請求被告
給付附表一編號4所示精神慰撫金500,000元，有無理由？
㈧原告上開得請求被告給付部分，扣除原告尚應給付被告之工
程款後，原告主張被告應給付1,579,598元，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠系爭工程是否已於108年3月11日完工？
被告主張系爭工程於108年3月11日完工，為原吿所否認，被
告並稱：被告曾承諾於108年3月10日完工，惟當日原告到場
認油漆與樓梯扶手未完成，就此兩項外之其他部分先為驗收
，兩造約定翌日108年3月11日，由被告拍攝完成後之上開兩
工項照片供原告確認以完成驗收，惟11日時，原告收到照片
又改稱希望另擇期一一驗收，但之後被告多次聯繫原吿未果
，方委託律師發函通知原吿於108年4月6日辦理驗收，惟當
日原吿未到場等語（審建卷第176頁），雖以附表八編號4所
示LINE對話紀錄及被告委請律師所發108年4月1日丞律字第1
08040101號函之附件照片為證（審建卷第201至204頁）。惟
系爭工程於本件訴訟中尚有附表五所示工程項目有未完成之
爭議，被告於108年3月14日尚以附表八編號5之LINE對話紀
錄向原告表示廠商就外牆防水僅能施作防水，水泥砂漿塗抹
及洗石子部分因鄰房過於靠近無法施工，依被告舉證既未能
證明附表五之外牆工程兩造已合意不施作，而此工項未施作
而未完工與被告是否可歸責係屬二事，被告辯稱：被告在附
件12（建卷三第361 頁）所列之「原合約未完成」並不等於
原告主張的未完工，外牆工項無法全部完成是因為鄰地占用
本建築基地所致，非可歸責被告等語，自不足採，堪認系爭
工程於108年3月11日尚未完工。
㈡系爭契約係於何時終止（原告主張於108年4月9日終止，被告
主張於108年3月22日終止）？
⒈被告於108年3月22日終止契約不合法：
⑴被告主張於108年1月7日請領第13期估驗款，原吿未依約付款
，被告於108年3月6日催付款項，系爭契約第21條第2 項約
定文字雖是「乙方得申止工程」，實際上的真意是「乙方得
終止工程」，另原告未付第13期估驗款，致使被告無法支付
款項予施工廠商訴外人鈺○營造有限公司（下稱鈺○公司），
廠商因而無能力繼續履約而停業，符合系爭契約第23條第1
款約定，在此期間原告並曾向被告多次反應，其經濟狀況不
佳，亟需向銀行申辦貸款，故認為原告當時無法付款與資力
不足有關，符合系爭契約第23條第2款約定，原告於108年3
月22日收受被告終止之律師函，系爭契約於108年3月22日終
止之事實（建卷三第377頁），提出附表八編號1、3之兩造L
INE對話紀錄、丞鼎國際法律事務所108年3月21日丞律字第1
08032101號函、鈺○公司之經濟部商工登記公示資料為證（
審建卷第61至63、361頁）。
⑵然系爭契約第21條係就「甲方有按期付款之義務」而為約定
，第23條係就「乙方之終止合約權」而為約定，兩者有所區
別，有系爭契約附卷可稽（審建卷第27至29頁），足見第21
條之「乙方得申止工程」，應非「乙方得終止工程」之誤載
，被告主張此條約定是讓承攬人在定作人不付款時可有停工
或終止契約之權利（建卷三第378條），尚難採認。況被告
於本件訴訟亦曾主張原告未按估驗進度付款，被告依約得暫
停施工（審建卷第181頁），堪認原告主張申止工程係指暫
停工程（建卷三第378頁），方屬可採，被告主張得依第21
條約定終止契約，並不足採。
⑶又依被告終止系爭契約之丞鼎國際法律事務所108年3月21日
丞律字第108032101號函所載，第13期估驗款僅241,031元，
金額非鉅，且依附表八編號2之兩造108年1月9日LINE對話紀
錄，原告向被告表示對於逾期責任問題尚未釐清，所以目前
暫時無法按照合約匯款，欲找被告討論，被告則回應將停止
營造商的請款，並與原告約時間討論，足見原告係經被告同
意暫不付款。再者，如前所述，被告於108年3月14日尚以附
表八編號5之LINE對話紀錄向原告表示廠商就外牆防水僅能
施作防水，而被告提出之鈺○公司經濟部商工登記公示資料
所載事項，僅能證明鈺○公司109年5月1日至110年4月30日停
業，並無法認定系爭工程有因原吿未支付第13期估驗款241,
031元致無法進行之情事，被告主張依系爭契約第23條第1款
「因甲方違反合約之事項，致工程無法進行時。」（審建卷
第29頁）約定終止契約，自不可採。
⑷至被告提出附表八編號3之兩造108年2月21日LINE對話紀錄，
欲證明原吿未支付第13期估驗款241,031元係因資力不足，
惟依此對話，僅能證明原告希望被告配合先施作一間有地板
跟衛浴的，以便使銀行審核撥款，而向銀行貸款亦為資金取
得方式之一，尚難以此對話即逕認原吿未支付第13期估驗款
241,031元，即屬於第23條第2款約定之「甲方顯無能為力按
合約規定支付工程款時。」（審建卷第29頁），被告主張依
該款約定終止契約，亦不可採。
⒉原告於108年4月9日依系爭契約第22條第1項前段約定終止契
約合法：
⑴原告以被告並未依約施作系爭房屋之外牆防水，亦即未施作
造價表項次壹、三、2.B、C、D工項（即附表五外牆工程工
項），依系爭契約第22條第1項第1款約定即被告未（契約原
文誤載為「末」，兩造就此均不爭執，建卷三第378至379頁
）履行本合約規定終止契約乙節，被告抗辯：外牆工項無法
全部完成是因為鄰地占用本建築基地所致，非可歸責被告，
此事實原告清楚，所以當時在約定驗收時就沒有討論外牆驗
收的問題，亦即當時外牆的實際狀況已為被告按原契約所載
工項所能完成之最終狀態，換言之，被告已不可能再按原契
約所載工項繼續施作，所以後續被告以附表八編號5所示內
容詢問原告是否變更工法，改成直接在外牆上塗抹防水層為
處理，將全部的工程收尾完畢，但原告從3 月11日之後就一
直迴避處理系爭工程驗收及相關收尾問題，鑑定報告亦認為
無法按原本的工項處理而建議於鄰房拆除後以塗抹防水方式
處理等語（建卷三第379頁）。
⑵按系爭契約第22條第1項第1、2款約定：系爭工程未（契約原
文誤載為「末」，兩造就此均不爭執，建卷三第378至379頁
）完成前原告得隨時終止契約，但應賠償被告所生損害。而
被告有未履行系爭契約規定；被告能力薄弱，任意停止工作
，或作輟無常，進行遲滯有事實者，原告認為不能如期竣工
時，有前開各款之一者，原告得終止契約，原告因此而有損
失，被告應負賠償之責（審建卷第29頁），足見該條第1項
前段規定係原告之任意終止權，後段規定第1款之情形，對
照第2款之情形，以及原告因此而有損失，被告應負賠償之
責以觀，解釋上應限縮為被告未履行系爭契約規定係可歸責
於被告，方合於當事人之真意。
⑶系爭工程有鄰房占用建築基地問題，被告曾於105年11月24日以LINE提醒原告有鄰房占用建築基地問題待處理一情，有兩造105年11月24日LINE對話紀錄可稽（建卷一第135、147頁），且為原吿所不爭執。而系爭房屋東側外牆留有面積約寬2.9m×高5m之紅磚外牆未有粉刷裝修，經測量該處與鄰房牆壁間寬度僅約30cm，一般紅磚外牆防水須先以1：2水泥砂漿粉刷，再施作PU防水，但以30cm寬度，工人並無法進入粉刷及施作防水；系爭房屋西側，屋後頂端與鄰房間隔僅16公分，同樣無法進入粉刷及施作防水，未來止只能趁鄰房拆除改建時，進行粉刷及施作防水，故無法估列現況施作外牆防水工程所需合理費用一情，經本院委請高雄市土木技師公會鑑定明確，有此鑑定報告存卷可查（外放鑑定報告第7至8頁）。參以系爭契約並未約定鄰房占用建築基地問題應由被告排除，負有排除義務之人，自應為系爭土地所有權人即原告。是以，鄰房占用建築基地問題原告既未能排除，被告未能依系爭契約約定方法施作造價表項次壹、三、2.B、C、D工項，不可歸責被告，原告自不能依系爭契約第22條第1項第1款約定終止系爭契約，其依系爭契約第22條第1項前段約定終止系爭契約方屬合法。
⒊從而，原告主張以108年4月3日108律如字第000000000號律師
函依系爭契約第22條第1項前段約定終止系爭契約，此律師
函被告於108年4月9日收受，有此律師函附卷可稽（審建卷
第75至77頁），且為被告所不爭執（建卷三第163頁），自
屬有據，系爭契約於108年4月9日終止，堪予認定。
㈢系爭工程之未稅工程款若干？被告主張原告應給付之工程款
應併計5％營業稅，有無理由？
⒈系爭契約約定之原始總價為4,499,621元，第一次、第二次追
加工程款分別約定為150,000元、72,500元；系爭契約約定
之原工項，兩造事後合意減作，訴訟前合意減作造價表項次
壹、四、4.A.「廚房櫃及設備」工項，金額共115,326元（
未稅）；未完成如附表六所示工項，訴訟中兩造合意金額為
58,760元；訴訟中鑑定後如附表五所示未完成工項，除「頂
樓太陽能熱水器」外，應扣除金額如其餘「應扣除金額」欄
所示金額共計184,093元（計算式：241,236元－57,143元＝18
4,093元）等情，為兩造所不爭執，自堪認定。是以，上開
金額加減後之金額為4,363,942元（計算式：4,499,621元＋1
50,000元＋72,500元－115,326元－58,760元－184,093元＝4,363
,942元）。
⒉第三次追加工程款兩造未約定，被告主張現場有施作應追加
之工項如附表四編號1、3、4所示，如鑑定報告鑑定的費用
共計62,504元（建卷三第365頁），原告則主張第三次追加
之工項及工程款僅有附表四編號1所示之29,504元。查，被
告就原告有同意追加附表四編號3、4工項乙節，提出其與當
時原告代理人陳○○於108年5月17日之LINE對話紀錄為證（建
卷二第441頁），陳○○於對話中明確表示同意追加附表四編
號3、4所示工項，且上開鑑定報告鑑定附表四編號3、4工項
被告得請求之追加工程款如附表四編號3、4所示，有鑑定報
告存卷可查（外放鑑定報告第14至16頁），並為原吿所不爭
執，堪認被告此部分之主張為可採。是以，第三次追加工程
款共計62,504元，堪予認定。
⒊附表五所示未完成工項，「頂樓太陽能熱水器」應扣除之金
額若干？
⑴被告主張「頂樓太陽能熱水器」部分因鑑定人訪價不合理，
理應按被告之查詢設備單價18,600元為扣款依據，並稱：鑑
定意見採用之訴外人立研公司報價表，並未考量兩造就頂樓
太陽能熱水器並未約定報價表所列之輔助電熱系統、RO逆滲
透設備，此報價表所載型號為使用400公升儲水桶，且鑑定
報告附件四詢價資料所列之鴻茂廠牌太陽能熱水器型號與儲
水容量均不同，分別為80加侖、500公升、100加侖，無從合
理比較，且未考量兩造係約定各於1樓、2樓、頂樓各安裝1
台熱水器，分別供應1、2、3樓熱水，亦未將原告家庭成員
人數為5人納入考量，3樓給水選用150至180公升之產品已足
夠，無須選用報價表所示之400公升產品。被告提出之新清
華廠牌容量為180公升，可供3至4人使用，價額18,600元，
於坊間150至180公升產品，屬中階價位，兩造既未約定廠牌
，被告僅需提供中等品質商品等語（建卷二第250至252頁，
建卷三第159至163頁），提出新清華廠牌180公升太陽能熱
水器之奇摩拍賣網頁資料為證（建卷一第427至431頁）。原
告則主張：太陽能熱水器較瓦斯或電熱水器為高，系爭房屋
非大樓，殊難想像於頂樓安裝太陽能熱水器僅供3樓使用，
且實務上為因應日照不足問題，採行同時安裝太陽能與瓦斯
或電熱水器確保水溫者所在多有，自不得以已於系爭房屋1
、2樓裝設熱水器，即謂兩造約定安裝之太陽能熱水器僅供3
樓使用，本件應視兩造當初約定施作之熱水管是否整棟共通
，抑或頂樓太陽能熱水器之管路僅連接到3樓，此部分應由
被告舉證等語（建卷三第213頁）。
⑵查，依原告提出之系爭工程平面配置圖，屋頂層平面圖於太
陽能熱水器下方標示「三樓給水-三樓、小孩房衛浴」，有
此平面配置圖存卷可證（審建卷第37頁），參以系爭房屋已
於1、2樓裝設熱水器各1台，足認系爭契約約定安裝之太陽
能熱水器僅供3樓給水。原告雖以：本件應視兩造當初約定
施作之熱水管是否整棟共通，抑或頂樓太陽能熱水器之管路
僅連接到3樓，此部分應由被告舉證等語，否認被告之主張
，惟被告否認有約定施作整棟共通之熱水管，並稱：被告依
兩造約定平面圖規劃設計，安裝3台熱水器，供應1至3樓所
需熱水，自無庸施作整棟共通之熱水管，且熱水管較冷水管
設置成本高，除非業者特別要求施作，依工程業界習慣，只
有冷水管會做整棟連通等語（建卷三第265頁），而依照原
告提出之造價表，並無法看出兩造有約定被告應施作整棟共
通之熱水管，有此造價表存卷可稽（審建卷第39至53頁），
原告就此復未舉證被告依約應施作整棟共通之熱水管，原告
此部分之主張，顯無足採。是以，系爭契約約定安裝之太陽
能熱水器僅供3樓給水一情，應堪認定。
⑶本件鑑定報告鑑定應扣減之頂樓太陽能熱水器未稅價格57,14
3元，係以立研公司報價表所示之容量400公升、型號HM-400
-3LB鴻茂太陽能熱水器所示每台單價60,000元，經比對查詢
之比價網站網頁資料，認為每台單價60,000元未過高，再換
算為未稅價格，作為鑑定依據，並未考量兩造就頂樓太陽能
熱水器未約定報價表所列之輔助電熱系統、RO逆滲透設備，
亦未考量兩造係約定各於1樓、2樓、頂樓各安裝1台熱水器
，分別供應1、2、3樓熱水，且未將原告家庭成員人數為5人
納入考量等情，有鑑定報告附卷可稽（外放鑑定報告第8頁
），並經鑑定人鄭明昌到庭證述明確（建卷二第203至205頁
）。參以，鑑定報告比對價格所查詢之網頁資料附件四-2均
係鴻茂廠牌，4種型號價格雖均為60,000元以上，惟有顯示
容量者，容量分別為80加侖（按：1加侖等於3.785公升）、
500公升、100加侖，且有自然循環、強制循環兩種類型，是
鑑定報告附件四-2比價網站網頁顯示之價格，既與型號HM-4
00-3LB鴻茂太陽能熱水器之容量、類型均不相同，自無法得
出立研公司報價表所示型號HM-400-3LB鴻茂太陽能熱水器為
每台60,000元係屬合理之結論，足認被告抗辯應屬有據，難
認鑑定報告此部分之意見為可採。
⑷被告主張應以其查詢之中等品質商品即新清華廠牌180公升太
陽能熱水器之單價18,600元為扣款依據，如前所述，業已提
出奇摩拍賣網頁資料為證，衡以兩造並未約定廠牌以及前已
認定之系爭契約約定安裝之太陽能熱水器僅供3樓給水等情
，堪認被告此部分之主張，應屬可採。原告所提出之PChome
網站太陽能熱水器查詢網頁資料（建卷三第128至129、139
頁），雖顯示價格區間為63,000元至99,043元，惟此資料係
設定「Toppuror泰浦樂」、「Haier海爾」兩品牌進行搜尋
，顯示之太陽能熱水器容量不一，有450公升、200公升、25
6公升不等，規格不明，自無法以此網頁資料認為鑑定報告
意見為可採。
⑸從而，附表五所示未完成工項，「頂樓太陽能熱水器」應扣除之金額為18,600元。
⒋被告主張：因系爭契約造價表項次壹、四、4.「木作工程」
中之「C.主臥房浴室a.防水發泡板鏡櫃、b.防水發泡板鏡櫃
-安裝費」、「D.書房公共衛浴a.防水發泡板鏡櫃、b.防水
發泡板鏡櫃-安裝費」，項次參、「機電工程」中之「一、A
、㈡低壓設備及管線工程⑴燈具＆設備B.材料-燈具設備a-e」
，訴訟中兩造合意變更，安裝更換品項，由被告補貼原告25
,696元結算，契約總價應扣除25,696元一情，為原吿所不爭
執（建卷三第205頁，不爭執事項㈤），此金額自應於契約總
價扣除。
⒌於⒈所示兩造不爭執之工程款加減後之金額為4,363,942元，加計上開認定之第三次追加工程款共計62,504元，扣除附表五未完成工項「頂樓太陽能熱水器」應扣除之金額18,600元，再扣除由被告補貼原告25,696元部分，原告應給付被告未稅工程款為4,382,150元（計算式：4,363,942元＋62,504元－18,600元－25,696元＝4,382,150元）。
⒍被告主張應併計5％營業稅，有無理由？
⑴被告主張：營業稅法第2條雖明訂營業人為納稅義務人，惟實
際由買受人負擔，業經大法官釋字第688號解釋理由書闡明
，系爭契約造價表第1頁載明「本估價單不含5％營業稅」，
足見系爭工程總價為未稅價格，原告知之甚詳，被告請求原
告按結算總價給付5％營業稅，自屬有據等語（建卷三第279
至281頁）。原告則主張：依據現行營業稅法第32條第2項修
正理由，在於明確解決買賣雙方就營業稅是否包含在貨物或
勞務定價內之紛爭，以避免營業人藉機拒開統一發票，故明
訂營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，因此
除非契約當事人明確約定買受人支付契約定價金額外，尚須
給付相當於營業稅之金額予營業人，否則買受人支付之定價
，即應認營業人已依營業稅法第14條規定向買受人收取營業
稅，原吿於106年1月9日匯款1,350,000元給被告之工程總價
30％之簽約款1,349,886元，未加計5％營業稅，顯見兩造已將
營業稅款納入賣方需自行支出之銷售成本進行議價，系爭契
約第3條約定之價額，即為原告全數應負擔之價款，未約定
原告應另負擔5％之營業稅等語（建卷三第206至208頁）。
⑵系爭契約第3條約定之工程總價為4,499,621元，而系爭契約所附之造價表第1頁記載「本估價單不含5％營業稅」，有造價表可稽（審建卷第39頁），佐以被告所提出兩造於105年12月28日即簽署系爭契約前之LINE對話紀錄，被告傳送系爭工程之承攬契約書電子檔給原告後，原告表示「如果要開發票的話，再另外付5％營業稅給你」，被告表示「了解」，有此LINE對話紀錄附卷可稽（建卷三第291頁），足見系爭契約約定之工程價款不含營業稅，惟兩造已約定原告要求開立發票始需另支付5％營業稅予被告。而原告向被告表示要貸款需要發票，故溝通後由概張公司名義開立發票，被告因此交付附表七所示發票給原告，附表七所示發票為系爭工程之發票，被告得請求原告給付附表七所示發票金額之5％營業稅52,380元（不爭執事項㈥），既為兩造所不爭執，被告復未舉證原告除此之外有要求被告需另開發票，原告亦未主張被告就其餘工程款需開立發票，又系爭契約於108年4月9日終止，業已認定如前述，距離本件114年9月26日言詞辯論終結時已6年有餘，堪認依兩造原告要求開立發票始需另支付5％營業稅予被告之約定，被告得請求被告給付之營業稅，僅有附表七所示發票金額之5％營業稅52,380元。
⒎綜上，系爭工程之未稅工程款加計營業稅共計4,434,530元（計算式：4,382,150元＋52,380元＝4,434,530元）。
㈣原告依系爭契約第20條約定，請求被告給付附表一編號1所示
逾期違約金1,330,618元，有無理由？
⒈系爭工程於106年2月14日開工，依約完工日為106年10月11日
，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），而系爭契約經原告於1
08年4月3日終止，業已認定如前述，足見系爭契約約定完工
日之翌日106年10月12日至系爭契約108年4月3日終止，共計
539日。而原告主張被告得延長之日數如附表二「原告意見
」欄所示僅共計252日，被告則抗辯應延長日數如附表二「
被告意見」欄所示共計為410日，其中附表二編號2、3、5、
7、9、10被告主張之日數，原告均不爭執，是以兩造不爭執
應延長之日數共計236日（計算式：21日＋82日＋3日＋105日＋1
2日＋13日＝236日）。
⒉依據系爭契約第14條約定：「因下列原因及甲方（指原告）
之影響，致不能工作者。得照實際情況延長工期：㈠人力不
可抗拒之事故。㈡甲方之延誤。」故兩造有爭執之附表二編
號1、4、6、8得否延長工期應審究是否合於此約定之要件。
經查：
⑴附表二編號1部分：
①被告主張：系爭工程於106年7月30日施作工項為地下基礎工
程，因基地鄰近愛河，施工前被告辦理鑽探試驗顯示地下水
位為地下80公分，並據此完成規劃設計，詎工程開挖深度至
50公分時即發生地下水湧出，為避免造成地質鬆軟，致鄰房
基地淘空造成傾斜，被告建議追加地基地基補強工程，原告
評估後同意辦理追加，故106年3月21日至3月31日共11日，
不可歸責被告，應延長11日等語（審建卷第177頁），提出
地基調查報告、兩造之LINE對話紀錄為證（審建卷第255至3
01頁），原告則以附表二編號1「原告意見」欄所示理由同
意延長106年3月30日至31日共2日。
②依被告提出之地基調查報告，足認施工前被告辦理鑽探試驗
顯示地下水位確為地下80公分。而依兩造之LINE對話紀錄，
被告於106年3月21日向原告表示：進行試掘開挖深度至50公
分時即發生地下水湧出，暫時停工，請承商進行地基補強工
程評估等語，之後被告於106年3月27日向原告表示：評估會
在地基開挖處作鋼筋混凝土補強工程，預計增加施工費約15
0,000元等語，請原告確認，原告表示請被告說明會多做何
種工程及施工費用明細，被告於106年3月30日傳送第一次追
加報價單電子檔予原告，被告於106年3月31日請原告將施工
費150,000元匯至傳送之帳戶，原吿於當日匯款，堪認106年
3月21日至29日共計9日，係因發生地下水水位較地基調查報
告認定為淺之人力不可抗拒事故，而需因應進行地基補強工
程評估工法及費用之期間，合於系爭契約第14條約定之要件
，亦得延長。
③綜上，附表二編號1事由得延長之日數為11日。
⑵附表二編號4部分：
①被告主張：系爭工程於106年7月30日後開始進行地上結構體
施工，附表二編號4所示期間為系爭房屋結構體施工期間，
施工項目為：鋼筋綁紮、模板、灌漿等，非室內施工工項，
降雨影響施工，因原告要求注意防水與結構體施工品質，兩
造達成共識施工遇大雨期間應暫停施工，參考國內公共工程
所採降雨停工標準，經濟部水利署辦理工程工期核算注意事
項日降雨量累積達5mm者即視為雨天應辦理停工，附表二編
號4所示時間共23日，降雨量已達5mm，應辦理停工，不可歸
責於被告，應予延長等語（審建卷第179、360至361頁），
提出中央氣象局逐時氣象資料、經濟部水利署辦理工程工期
核算注意事項節本為證（審建卷第305至341、363至365頁）
，鑑定報告亦認為核對氣象局雨量紀錄，附表二編號4所示
期間共23日降雨量均達5mm以上，被告要求延長23日尚屬合
理（外放鑑定報告第11頁）。
②原告以附表二編號4「原告意見」欄所示理由爭執得延長23日
，惟依系爭契約第14條約定，若屬人力不可抗拒之事故，致
不能工作者，即得照實際情況延長工期。查，被告主張附表
二編號4所示期間為系爭房屋結構體施工期間，施工項目為
：鋼筋綁紮、模板、灌漿等，非室內施工工項一情，原告就
此並未爭執，佐以被告提出本件鑑定時兩造與鑑定人於111
年8月22日鑑定會勘時，鑑定人對兩造說明：打混凝土、紮
筋、模板時，依工程慣例，施工早上下一點雨，工人就沒出
工了等語，有鑑定會勘錄音檔案及譯文附卷可稽（建卷二第
375至378頁）。而原告主張停工降雨量應援引之臺南市政府
及所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算注意事項係針對契
約工期以工作天計算者，而系爭契約係以日曆天計算，故停
工降雨量以被告主張經濟部水利署辦理工程工期核算注意事
項規範之日降雨量累積達5mm者即視為雨天應辦理停工，應
屬合理。是依鑑定人所稱之工程慣例及日降雨量累積達5mm
之標準，對照前開中央氣象局逐時氣象資料，107年1月4日
係18時起降雨，之前均未降雨（審建卷第329頁），107年6
月10日係22時起降雨，當日及前3日均無降雨（審建卷第329
頁），此2日降雨時既已逾通常施工時間，且此2日通常施工
時間前無降雨，應可正常施工，自不應延長；附表二編號4
所示其餘期間共21日，降雨情況則符合鑑定人所稱之工程慣
例，依系爭契約第14條約定應予延長。
③綜上，附表二編號4所示地上結構體施工期間，降雨停工無法施工期間之事由，得延長之日數為21日。
⑶附表二編號6部分：
①被告主張：系爭工程使照於107年7月10日第1次申請掛件，被
告翌日即通知原告，107年7月29日登錄結構體竣工，申辦使
照過程，107年8月26日遭建管單位要求辦理第2次變更設計
，107年11月8日使照核准，107年7月10日至同年11月8日共1
22日，依法無法施工，不可歸責被告，應延長122日；被要
求辦理第2次變更設計乃因兩造於104年10月3日簽立系爭工
程之設計監造契約，當時尚未鑑界，被告不知系爭土地遭鄰
房占用，104年11月10日原告協助鑑界始發現鄰房占用問題
，之後為釐清問題再次於104年12月3日鑑界，因原告希望建
照儘快送件，早日施工，遂由原告與鄰地所有人溝通處理，
被告先按系爭土地登記面積申辦建照，於105年9月2日建照
核准，105年11月24日進行系爭土地上之紅磚遺跡拆除工項
時，被告再次提醒原告與鄰地所有人溝通是否一併拆除鄰地
老舊房屋，以解決鄰房占用問題，惟原吿未處理，僅催促被
告儘快施工，因依法建照核准後應於6個月內申報開工，兩
造遂於106年1月5日簽立系爭契約，系爭契約雖約定按建照
設計圖施工，然因原告發現鄰房占用問題近14個月無作為，
被告最終止只能因應現場狀況施工，造成實際建築面積少於
建照所載面積，此由原告本人於111年10月5日本件第3次鑑
定會議時，向鑑定人表示：因覺得鄰房占用只差半塊磚沒有
差，所以沒有處理等語，可證不可歸責被告；又被告考量建
管單位審查標準寬嚴不一，且倘施工期間發生其他無法預料
狀況需辦理變更設計，再與建築面積變更事宜合併辦理，被
告於107年4月15日即以LINE向原告表示因鄰房占用，建築正
面寬會變小，屆時需辦理建築面積變更，原告表示如果這樣
再辦理，並無異議，原吿未積極排除鄰房占用之施工障礙，