臺灣高等法院高雄分院民事判決
114年度家上字第31號
上 訴 人 劉祈源
訴訟代理人 李志龍律師
被上訴人 劉祈南
訴訟代理人 陳豐裕律師
被上訴人 劉如翊
吳劉麗雲
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國114年3月17日
臺灣高雄少年及家事法院113年度家繼訴字第219號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更，本院於114年9月24日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段000地號土
地所有權應有部分24/60及高雄市○○區○○段000地號土地所有權全
部之公同共有權利移轉登記予上訴人丁○○單獨所有。
第二審訴訟費用關於上訴部分由兩造各負擔4分之1，變更之訴部
分由被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但
請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1
項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更
合法，在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦
即第一審就原訴所為之裁判，因合法訴之變更而當然失其效
力，僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判
（最高法院71年度台上字第3746號、第4014號判決意旨參照
）。上訴人於原審係以附表編號1至5所示土地為被繼承人劉
李碖之遺產，依民法第1164條規定請求准予分割。嗣於本院
主張兩造及劉李碖於民國105年11月4日就附表編號1至4所示
土地簽立財產分配協議書，約定附表編號1、2所示土地由上
訴人繼承取得，附表編號3、4所示土地由被上訴人乙○○繼承
取得，坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱366土地）則
由被上訴人丙○○繼承取得（下稱系爭分配協議），改依系爭
分配協議，請求㈠被上訴人丙○○、乙○○、甲○○○應將附表編號
1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有；
㈡上訴人及丙○○、甲○○○應將附表編號3、4所示土地之公同共
有權利移轉登記予乙○○，另附表編號5所示土地部分則仍依
民法第1164條規定請求准予分割（本院卷第246頁）。上訴
人就附表編號1至4所示土地部分所為訴之變更，其基礎事實
與原訴同一，依前開規定，自應予准許。是原審就上訴人依
其在該審上開請求權基礎所為之判決，可認為已因上訴人於
二審撤回而終結，當然失其效力，上訴人雖於形式上就原判
決聲明不服而提起上訴，惟實質上就前開部分已因原訴撤回
而失其附麗，應由本院就變更後之新訴為審理。又上訴人於
訴之變更後，撤回上開聲明㈡部分，該部分自非本院審理範
圍，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造之母劉李碖於112年11月25日死亡，遺有
附表一所示土地，兩造為劉李碖之繼承人，應繼分比例各為
1/4。兩造及劉李碖於105年11月4日成立系爭分配協議，約
定由上訴人繼承取得附表編號1、2所示土地，且可於劉李碖
生前辦理所有權移轉登記，嗣劉李碖死亡後，附表一所示土
地均登記為兩造公同共有，爰依系爭分配協議，請求被上訴
人將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予伊。
又兩造就附表一編號5所示土地迄未達成分割協議，該筆土
地並無不能分割之情形，爰依民法第1164條規定，請求將該
筆土地分割由甲○○○取得。並聲明：㈠丙○○、乙○○、甲○○○應
將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上訴人
單獨所有（此為變更之訴部分）；㈡兩造就劉李碖所遺如附
表編號5所示土地所有權應分割由甲○○○取得全部。
三、被上訴人之答辯：
㈠丙○○則以：兩造均列名為系爭分配協議書之見證人，可見系
爭分配協議係劉李碖個人之意思，兩造僅係見證、受告知該
財產分配內容，兩造間並無協議存在，劉李碖所遺如附表一
所示土地應由兩造按應繼分比例各1/4分配等語，資為抗辯
。
㈡乙○○、甲○○○則以：於系爭分配協議書簽立未久，丙○○即將受
分配之366土地移轉登記至其名下，可見兩造與劉李碖間有
成立系爭分配協議，伊等同意上訴人之請求等語，資為抗辯
。
四、原審判決兩造就劉李碖所遺如附表所示土地按應繼分比例各
1/4分割為分別共有，上訴人提起上訴，並就附表編號1至4
所示土地部分為訴之變更，嗣撤回編號3、4所示土地部分，
其上訴及變更之訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡丙○○、乙○○、甲○○
○應將附表編號1、2所示土地之公同共有權利移轉登記予上
訴人單獨所有；㈢兩造就劉李碖所遺附表編號5所示土地所有
權應分割由甲○○○取得全部。丙○○答辯聲明：上訴及變更之
訴均駁回。乙○○、甲○○○答辯聲明：同意上訴人之請求。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造之母劉李碖於112年11月25日死亡，遺有附表所示土地。
㈡兩造為劉李碖之繼承人，應繼分比例各1/4，已就附表所示土
地辦理公同共有之繼承登記。
六、本院之判斷：
㈠上訴人主張劉李碖及兩造於105年11月4日簽立系爭分配協議
書，就劉李碖所有如附表編號1至4所示土地及366土地預為
分割協議，被上訴人應受系爭分配協議之拘束，將附表編號
1、2所示土地公同共有權利移轉登記予上訴人，並提出系爭
分配協議書、臺灣橋頭地方法院所屬民間公證人蕭家正事務
所105年度橋院民公正字第136號公證書、公證之影音光碟（
本院卷第99至105頁、證物袋）為證，被上訴人均不爭執劉
李碖及兩造有在系爭分配協議書上簽名，惟丙○○以系爭分配
協議僅係劉李碖個人之意思，由兩造為見證，兩造間並無協
議存在等語置辯。經查：
⒈觀之系爭分配協議書內容，除載明劉李碖同意將其名下之3
66土地分歸由丙○○繼承取得、附表編號1及2所示土地分歸
由上訴人繼承取得、附表編號3及4所示土地分歸由乙○○繼
承取得之意旨外，並載明：「以上財產分配協議書內容經
土地所有權人（即劉李碖）同意無誤，並告知子、女繼承
人（即兩造），屆時繼承人等須配合提供相關繼承證件會
同辦理遺產分割繼承登記手續……」、「生前亦可辦理過戶
，一切稅費由該取得人負擔」等字語（本院卷第105頁）
，足見系爭分配協議非僅關於劉李碖就當時其名下之366
土地及附表編號1至4所示土地欲以何方式分配予其子女即
兩造，劉李碖尚表明受分配者得於其生前就受分配不動產
辦理移轉登記，且要求兩造於其死亡後仍須提供證件依系
爭分配協議內容辦理遺產分割繼承登記，經兩造在系爭分
配協議書上簽名、蓋章，可認系爭分配協議之性質核屬劉
李碖及兩造間之遺產預為分割協議，並經劉李碖及兩造意
思表示合致，兩造自應受系爭分配協議之拘束。至兩造雖
係在系爭分配協議書之見證人欄位簽名、蓋章，然其等既
已在場見聞劉李碖所為上開意思表示內容，未為異議而在
系爭分配協議書上簽名、蓋章，表明其等同意系爭分配協
議書所載內容，自無從僅因簽名欄位有見證人之記載，即
謂其等非成立系爭分配協議之當事人。
⒉丙○○已於系爭分配協議書簽立後之當月月底即105年11月30
日，以贈與為原因將366土地移轉登記至自己名下，有土
地登記謄本在卷可稽（原審卷第83頁），益足徵丙○○知悉
其與劉李碖、上訴人、乙○○、甲○○○間有系爭分配協議存
在，始會於系爭分配協議成立未久，即要求劉李碖將366
土地移轉登記至其名下，丙○○抗辯其僅係應劉李碖要求而
辦理366土地移轉登記，兩造間未成立系爭分配協議云云
，顯為推卸其依系爭分配協議所負義務之詞，委無足採。
⒊丙○○復抗辯上訴人於原審起訴時主張系爭分配協議書為劉
李碖所立之遺囑，可見系爭分配協議書是劉李碖之遺囑，
非兩造間之遺產分配協議云云。然系爭分配協議書之性質
屬劉李碖及兩造間就附表編號1至4所示土地成立之遺產預
為分割協議，已如前述，且適用法律屬於法院之職責，不
受當事人所主張法律見解之拘束，故當事人所為之意思表
示或所訂立契約之定性（性質）為何，法院應根據當事人
所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法
律陳述之拘束，是丙○○此部分抗辯，亦不足憑採。
⒋系爭分配協議為劉李碖及兩造成立之遺產預為分割協議，
已如上述，劉李碖已於112年11月25日死亡，依系爭分配
協議之約定，被上訴人即有就附表編號1、2所示土地辦理
分割繼承登記予上訴人之義務。附表編號1、2所示土地現
登記為兩造公同共有，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）
則上訴人依系爭分配協議，請求被上訴人將附表編號1、2
所示土地所有權全部之公同共有權移轉登記予上訴人，即
屬有據。
㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定
或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定
有明文。劉李碖遺有附表編號1至5所示土地，兩造就其中編
號1至4所示土地訂有系爭分配協議，就編號5所示土地迄今
無法達成分割之協議，該筆土地亦無因法律規定或契約訂定
而不能分割之情形，則上訴人請求裁判分割附表編號5所示
土地，即屬有據。本院審酌兩造均為劉李碖之繼承人，應繼
分比例各1/4，近年土地價格因經濟狀況及市場行情而波動
甚鉅，認為將附表編號5所示土地按兩造應繼分比例各1/4分
割為分別共有，兩造均可享受不動產近年來上漲之獲利，同
時亦承擔跌價之風險，自較為公平且兼顧兩造之利益。上訴
人主張分割由甲○○○單獨取得，並無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定，請求分割劉李碖所
遺如附表編號5所示土地，為有理由，原審將該筆土地按兩
造應繼分比例各1/4分割為分別共有，於法並無不合，上訴
意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應
駁回上訴。上訴人就附表編號1、2所示土地，變更依系爭分
配協議之約定，請求被上訴人將附表編號1、2所示土地所有
權全部之公同共有權利移轉登記予上訴人單獨所有，為有理
由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦
方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判
決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，判決如
主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 家事法庭
審判長法 官 郭宜芳 法 官 徐彩芳 法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 書記官 秦富潔附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被繼承人劉李碖之遺產
編號 遺產項目 1 高雄市○○區○○段000地號、應有部分24/60之土地 2 高雄市○○區○○段000地號土地全部 3 高雄市○○區○○段000地號土地全部 4 高雄市○○區○○段000地號土地全部 5 高雄市○○區○○段000地號、應有部分9/60之土地