臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第163號
上 訴 人 劉傅素倩
訴訟代理人 劉正雄
被上訴人 鄧游淑惠
訴訟代理人 劉家延律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年8
月12日臺灣橋頭地方法院113年度重訴字第52號第一審判決提起
上訴，本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判
均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段000○000○0○000○000○0地號土
地，於民國72年11月25日設定擔保本金最高限額新臺幣50萬元抵
押權予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負
擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣柯陳玉惠之夫柯克己（已歿）於民國70年12
月26日向訴外人連鏡源購買坐落高雄縣○○鎮○○段OOOO（應有
部分2分之1）、OOOO、OOOO地號土地（應有部分各3502分之
3000，以上土地重測後分別為高雄市○○區○○段000○000○000
地號，嗣OOO、OOO地號因分割而增加OOO之O、OOO之O地號，
下均以各地號分稱之），並登記於柯陳玉惠名下。嗣伊與被
上訴人以新臺幣（下同）170萬元，向柯陳玉惠共同購買OO-
O地號（即重測後OOO地號）土地應有部分2分之1，及OO-O地
號（即重測後OOO、OOO之O地號）土地、OO-O地號（即重測
後OOO、OOO之O地號）土地應有部分各3502分之3000（上開
買賣標的下合稱系爭土地），兩造並於72年9月9日簽訂買賣
契約書（下稱系爭買賣契約）。惟因農地不得細分，伊與被
上訴人乃於同日簽訂切結書，約定：系爭土地由上訴人與被
上訴人均分各取得2分之1權利，系爭土地上所設定之抵押債
務由被上訴人負責理清，與上訴人無關；但於申請登記時，
則將OO-O地號土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定
本金最高限額150萬元抵押權予上訴人作為擔保（下稱系爭1
50萬元抵押權），另OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名
下，然上訴人須設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人
作為擔保（下稱系爭50萬元抵押權）等語（下稱系爭切結書
約定）。另伊與被上訴人另外約定「被上訴人應於一年內（
72年8月28日至73年8月27日）清償並塗銷訴外人連游美玉於
OO-O地號土地設定之擔保債權136萬元第一順位抵押權（下
稱連游美玉之抵押權），如被上訴人未按期履行，則OO-O地
號土地及其上之地上物（農舍、鐵厝、天車、地磅等）歸上
訴人所有，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書
無效」（下稱系爭約定）。詎被上訴人並未履行系爭約定，
爰依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭約定，提起本件訴
訟，聲明：㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1移轉
登記予上訴人。㈡確認上訴人與被上訴人於72年9月9日簽立
之切結書即系爭切結書無效。㈢被上訴人應塗銷OOO、OOO○O
、OOO、OOO之O地號4筆土地上之系爭50萬元抵押權設定登記
。（至上訴人對原審共同被告湯文智之訴，已於本院撤回起
訴，另對柯克己部分於本院撤回，以及對柯陳玉惠於本院追
加請求套繪部分撤回，均非本件審理範圍，均不予載述）。
二、被上訴人則以：上訴人於72年9月9日以170萬元向柯克己購
買其所有系爭土地應有部分2分之1，然因農地無法分割，上
訴人乃與伊簽立系爭切結書，並共同與柯陳玉惠簽立系爭買
賣契約，約定土地分筆登記，即約定OO-O、OO-O地號土地應
有部分以上訴人名義為登記、OO-O地號土地應有部分以伊名
義為登記，並互相設定抵押權作為擔保，故OOO地號土地已
約定由伊與上訴人均分取得各2分之1之權利，上訴人請求伊
移轉登記OOO地號土地應有部分2分之1予上訴人，實屬無據
。上訴人40多年來多次民、刑事訴訟請求伊返還OOO地號土
地應有部分2分之1，其中民事訴訟部分業經前最高法院82年
度台上字第444號、本院80年上字第536號民事判決（下稱前
案）認定兩造間亦無系爭約定存在，上訴人並未提出足以推
翻前案確定判決之新訴訟資料，本件自應受爭點效之拘束。
故上訴人請求伊返還OOO地號土地及塗銷系爭抵押權等請求
均無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院
聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將OOO地號土地應
有部分2分之1移轉登記予上訴人。(三)確認系爭切結書無效
。(四)被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO、OOO之O地號4筆
土地之系爭50萬元抵押權設定登記。被上訴人於本院聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠柯克己於70年12月26日向訴外人連鏡源購買重測前OO-O應有
部分2分之1及OO-O、OO-O地號土地應有部分各3502分之3000
（重測後為OOO、OOO、OOO地號，其中之OOO、OOO地號並因
分割而增加OOO之O、OOO之O地號），並全部登記為柯克己之
配偶柯陳玉惠所有。
㈡嗣上訴人與被上訴人於72年9月9日共同與柯陳玉惠簽訂買賣
契約書，以170萬元向柯陳玉惠購買OO-O地號土地（即重測
後之OOO地號土地）之應有部分2分之1，及OO-O地號（即重
測後之OOO、OOO之O地號土地）、OO-O地號土地（即重測後
之OOO、OOO之O地號土地）應有部分各3502分之3000。
㈢因農地不得細分，上訴人與被上訴人乃於簽訂系爭買賣契約
同日並簽訂系爭切結書，約定：系爭土地由上訴人與被上訴
人均分各取得2分之1之權利（切結書第3點）。又系爭土地
上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清與上訴人無關（買
賣契約書第5點）。但於申請登記時，則將其中之OO-O地號
土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定本金最高限額
150萬元之抵押權予上訴人作為擔保（即系爭150萬元抵押權
），另其中之OO-O、OO-O地號土地則登記於上訴人名下，但
上訴人須設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人作為擔
保（即系爭50萬元抵押權）。
㈣柯陳玉惠於72年8月26日將OOO地號土地之應有部分2分之1以
買賣為原因過戶予被上訴人。
五、兩造之爭點：上訴人依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭
約定，請求：
㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返還登記予上訴人
，有無理由？
㈡確認兩造簽立之切結書無效，有無理由？
㈢被上訴人應塗銷OOO 、OOO ○O 、OOO及OOO ○O 地號4筆土地
上設定之系爭50萬元抵押權，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人請求被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返還登
記予上訴人，有無理由？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被
告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦
應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號民事
判決要旨參照）。再按當事人所負之舉證責任，自應由原告
就其主張有利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法
院確信待證事實為真實，始得謂已盡其舉證責任，如未達於
使法院得有確信之程度，應由負舉證責任之人負擔不利益之
結果（最高法院111年度台上字第2533號、108年度台上字第
1501號民事判決意旨參照）。依上開說明，本件上訴人之主
張，為被上訴人否認，則上訴人自應舉證以實其說，且其舉
證必須達於使法院得有確信之程度，始足以當之，否則其不
利益應由其負擔。
⒉上訴人此部分主張，固舉系爭買賣契約書、系爭切結書及系
爭約定為據。上訴人不爭執有系爭買賣契約書、系爭切結書
之簽立及內容，但否認有系爭約定之存在。惟查：
⑴觀諸系爭買賣契約書所載（見本院卷一第243-245頁），上訴
人與被上訴人於72年9月9日共同與柯陳玉惠簽訂買賣契約書
，以170萬元向柯陳玉惠購買OO-O地號土地（即重測後之OOO
地號土地）之應有部分2分之1，及OO-O地號（即重測後之OO
O、OOO-O地號土地）、OO-O地號土地（即重測後之OOO、OOO
-O地號土地）應有部分各3502分之3000。又因農地不得細分
，上訴人與被上訴人乃於簽訂系爭買賣契約同日並簽訂系爭
切結書（見本院卷一第247頁）約定：系爭土地由上訴人與
被上訴人均分各取得2分之1之權利（切結書第3點）。又系
爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清與上訴人無
關（買賣契約書第5點）。但於申請登記時，則將其中之OO-
O地號土地登記於被上訴人名下（按：登記日期為72年10月1
7日），上訴人設定本金最高限額150萬元之抵押權予上訴人
作為擔保（即系爭150萬元抵押權），另其中之OO-O、OO-O
地號土地則登記於上訴人名下（按：登記日期為72年10月17
日），上訴人設定本金最高限額50萬元抵押權予被上訴人作
為擔保（即系爭50萬元抵押權，設定登記日期為72年11月25
日），為兩造不爭執（見不爭執事項㈡㈢），並有OOO、OOO、
OOO○O、OOO、OOO○O地號土地登記謄本在卷可稽（謄本列印
日期為112年11月1日，見原審審重訴卷第93至111頁），應
堪認定。則依系爭買賣契約書及系爭切結書之內容，兩造約
定系爭土地由兩造均分各取得2分之1之權利，並因農地不得
細分，故約定分筆登記，並相互設定抵押權作擔保，以為牽
制，業已依約履行登記完畢，應堪認定。
⑵上訴人主張兩造間有系爭約定存在，為被上訴人否認。觀諸
上訴人所稱系爭約定之內容，係主張：兩造除系爭切結書約
定外，另行約定：「被上訴人應於一年內（72年8月28日至7
3年8月27日）清償並塗銷連游美玉之抵押權，如被上訴人未
按期履行，則OO-O地號土地及其上之地上物等歸上訴人所有
，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書無效」云
云（見本院卷二第11頁），然系爭買賣契約書所載，固提及
系爭土地上所設定之抵押債務由被上訴人負責理清（買賣契
約書第5點），惟依其文義，並未提及被上訴人「理清抵押
債務」之履行期限，自無從據此推論兩造曾約定被上訴人有
於73年8月27日前清償並塗銷連游美玉之抵押權之義務；復
佐以連游美玉之抵押權目前已塗銷，亦據上訴人所自陳：85
年間就已經塗銷連游美玉之抵押權，由訴外人白美美與被上
訴人共同向臺灣土地銀行借款而清償債務塗銷抵押權等語，
亦有OO-O地號（即OOO地號）土地登記簿為證（見原審審重
訴卷第55、59頁），此外，上訴人就兩造約定：被上訴人應
於73年8月27日前清償並塗銷連游美玉之抵押權，如被上訴
人未按期履行，則OO-O地號土地及其上之地上物等歸上訴人
所有，且被上訴人應將系爭抵押權塗銷，及系爭切結書無效
等節之內容，並未舉出其他證據證明之；故上訴人主張兩造
有系爭約定之存在，即屬無據。
⒊綜上所述，上訴人主張依系爭買賣契約書、系爭切結書及系
爭約定，請求被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分之1返
還登記予上訴人，應屬無據。
㈡上訴人請求確認兩造簽立之系爭切結書無效，有無理由？
上訴人請求確認兩造簽立之切結書無效乙節，其主張：依民
事訴訟法第247 條規定及系爭約定請求。因被上訴人未按期
履行「清償連游美玉之抵押債權，並塗銷連游美玉之抵押權
設定登記」之約定，則依系爭約定，系爭切結書因而無效云
云（見本院卷二第12頁）。查，兩造對有簽立系爭切結書乙
節並不爭執（不爭執事項㈢），然上訴人未能舉證證明兩造
間存在有被上訴人未按期履行「清償連游美玉之抵押債權，
並塗銷連游美玉之抵押權設定登記」，則系爭切結書因而無
效之約定，業經本院認定如前，已如前述，則上訴人據以系
爭切結書約定請求確認系爭切結書無效云云，應屬無據。
㈢被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO及OOO之O地號4筆土地上設
定之系爭50萬元抵押權，有無理由？
上訴人主張：OOO地號土地設定之系爭150萬元抵押權目前業
經塗銷登記，已無相互設定抵押權以相互牽制之作用，被上
訴人亦應塗銷系爭50萬元抵押權，以示公平等語（見本院卷
二第12頁），被上訴人不否認系爭150萬元抵押權已於113年
4月29日塗銷，因經判決（按：原審法院112年度訴字第965
號）並無債務存在等語（見本院卷二第15頁），亦有土地登
記謄本在卷可稽（列印日期為114年4月28日，見本院卷一第
337頁）。又因農地不得細分，兩造乃於簽訂系爭買賣契約
同日並簽訂系爭切結書，約定：系爭土地由上訴人與被上訴
人均分各取得2分之1之權利，但於申請登記時，則將其中之
OO-O地號土地登記於被上訴人名下，惟被上訴人須設定系爭
150萬元抵押權予上訴人作為擔保，另其中之OO-O、OO-O地
號土地則登記於上訴人名下，但上訴人須設定50萬元抵押權
予被上訴人作為擔保乙節，為兩造不爭執（前揭不爭執事項
㈢），且據被上訴人自承：當初有前揭登記、相互設定抵押
權之約定，是彼此牽制等語（見本院卷一第464頁、第461-4
62頁），則兩造就系爭土地約定分筆登記，並相互設定抵押
權以為牽制（見前揭㈠⒉⑴），現OOO地號土地上設定之系爭15
0萬元抵押權設定登記既已塗銷，OOO、OOO○O、OOO及OOO○O
地號土地上設定之系爭50萬元抵押權即無牽制之作用，所擔
保之債權並不存在，且被上訴人亦未證明有其他擔保債權存
在，基於抵押權之從屬性，系爭50萬元抵押權亦不存在，故
上訴人請求被上訴人應塗銷OOO、OOO之O、OOO及OOO之O地號
4筆土地上設定之系爭50萬元抵押權，自屬有據。
七、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約書、系爭切結書及系爭約
定之規定，請求：㈠被上訴人應將OOO地號土地應有部分2分
之1移轉登記予上訴人。㈡確認系爭切結書無效；均無理由，
應予駁回。另請求被上訴人應塗銷OOO、OOO○O、OOO、OOO○O
地號4筆土地之系爭50萬元抵押權設定登記，為有理由，應
予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判
決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄
改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至 於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日 民事第四庭
審判長法 官
法 官
法 官
（上訴人得上訴，被上訴人不得上訴）