臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第105號
上 訴 人 宋明峯
訴訟代理人 吳麗珠律師
被上訴人 宋沛璟
訴訟代理人 黃馨瑩律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國113年4
月10日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第10號第一審判決提起
一部上訴，本院於114年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與原審被告宋秋峯為兄弟，被上訴人為宋秋
峯之子，伊與宋秋峯之父為訴外人宋丙華、祖父為訴外人宋
連金。依宋氏歷代傳統習慣，係將不動產分配予男嗣，並推
由1子代表登記，宋連金欲將其名下不動產分配予即其子宋
丙華、訴外人宋丙超、宋丙源、宋丙東、宋丙洪、宋丙芳（
下合稱宋丙華等6人），即於民國64至66年間，將其所有或
共有坐落屏東縣○○鄉○○段436、440、440之1、442、443、44
4、444之1、447、450、451、457、457之1、458、460、461
、462、462之1地號17筆土地，各分配1/3予宋丙華，宋丙華
基於上開習慣，亦將受分配土地分配予伊及宋秋峯，伊遂就
所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，由宋連金直接
將土地移轉登記在宋秋峯名下。詎宋秋峯於105年11或12月
間以贈與為登記原因將土地移轉登記予被上訴人，嗣於109
年4月間，被上訴人與其他共有人分割土地，由被上訴人取
得坐落同鄉○○段451、457、457之1、458等地號土地所有權
如原判決附表（下稱附表）編號4至7所示應有部分（ 下合
稱○○段土地），竟於本件訴訟繫屬中，以新臺幣（下同）3,
220萬元將之出售予他人。又宋連金所有坐落重測前為屏東
縣○○鄉○○段0000地號土地，於65、66年間分配予男嗣，將土
地登記在宋連金之孫即訴外人宋蒼峯名下。該土地嗣於89年
7月間分割，由宋丙華依上開習慣取得坐落同鄉重測後○○段5
58地號（重測前為同鄉○○段0000之2地號）土地所有權（下
稱○○段土地）。宋丙華再依上開習慣，分配予伊及宋秋峯，
伊遂就所受分配部分，與宋秋峯成立借名登記契約，由宋蒼
峯直接將○○段土地移轉登記予宋秋峯。詎宋秋峯竟於104年4
、5月間，以贈與為登記原因移轉登記予被上訴人。伊與宋
秋峯間就○○段土地及○○段土地存有借名登記法律關係，伊以
起訴狀繕本之送達，向宋秋峯終止借名登記契約，宋秋峯應
負有返還不當取得土地之義務，惟其已將土地贈與被上訴人
而免返還責任，被上訴人為不當得利轉得人，應由被上訴人
負返還責任。爰依民法第183條、第181條但書規定，請求被
上訴人返還○○段土地，及被上訴人應償還出售○○段土地之價
額，提起本件訴訟等情。並於原審聲明求為命被上訴人應將
○○段土地所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人；被上訴人
應給付伊1,610萬元，及自112年11月30日起至清償日止，按
週年利率5%計算利息之判決。（上訴人未聲明不服暨撤回之
備位、減縮聲明等部分，非繫屬於本院，均不再贅述）
二、被上訴人則以：宋氏家族歷代並無如上訴人主張將不動產分
配予男嗣，且推由1人出名代表登記之長年慣行及法確信，
上訴人無從依其主張之習慣與宋秋峯成立借名登記契約。○○
段土地及○○段土地均為宋連金贈與，上訴人與宋秋峯間並不
存在借名登記關係等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，
主張：宋連金名下財產分配予宋丙華，係由宋丙華借用被上
訴人名義登記，實係欲贈與伊與宋秋峯，宋丙華去世後，借
名登記關係消滅，基於死因贈與法律關係，伊可取得土地所
有權一半。而有關死因贈與之攻防方法，係補充在第一審已
提出之攻防云云，聲明：㈠原判關於駁回後開第2、3項之訴
部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。㈡被上訴人應將○○段土地
所有權應有部分1/2移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應給付上
訴人1,610萬元，及自112年11月30日起至清償日止，按週年
利率5%計算之利息。被上訴人補稱：上訴人在第二審上訴所
提有關死因贈與之新攻防方法，不得提出，亦不合民事訴訟
法第447條第1項但書第3款情形等語，答辯聲明：上訴駁回
。
四、兩造間之不爭執事項：
㈠上訴人為宋秋峯胞弟，宋秋峯為宋沛璟父親。宋連金為上訴
人及宋秋峯之祖父。訴外人宋李己妹為上訴人及宋秋峯之母
親。宋丙華為上訴人及宋秋峯之父親、宋李己妹配偶。兩造
及宋氏家族之親戚關係，如原審重訴卷一第35頁宋氏歷代族
譜所示。
㈡宋連金於66年間，書寫原審重訴卷一第39頁至第41頁之自書
遺囑書。宋連金於69年11月1日死亡後，未以該自書遺囑書
分配其遺產。
㈢宋李己妹於79年1月6日死亡，宋丙華於96年3月7日死亡。
㈣○○段土地、○○段土地原為宋秋峯與他共有人所共有。
㈤如附表編號2、5所示土地，非宋連金之遺產。
㈥上訴人與宋秋峯有簽立原審重訴卷一頁185之遺產繼承分割協
議書，其上記載如附表編號1土地，由宋秋峯取得全部權利
範圍。
㈦如果兩造間有成立借名登記契約，上訴人於111年4月16日以
起訴狀繕本送達被上訴人及宋秋峯方式，為終止兩造間借名
登記契約之意思表示，兩造間借名登記契約於111年4月16日
終止。
五、爭點：
㈠○○段土地應有部分1/2、○○段土地，是否為上訴人與宋秋峯間
成立借名登記契約，而登記於宋秋峯名下？抑或宋丙華與宋
秋峯間成立借名登記契約，而登記於宋秋峯名下？
㈡上訴人於本院主張有關死因贈與方面之攻擊防禦方法，是否
合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款所定對於在第一審
已提出之攻擊或防禦方法為補充？
㈢如上訴人得於本院補充有關死因贈與方面之攻擊防禦方法，
則宋秋峯是否於時效消滅後承認而發生拋棄時效利益之效力
？上訴人是否得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還○○
段土地應有部分1/2而移轉登記予上訴人？
㈣○○段土地已由宋秋峯以贈與為登記原因，移轉登記予被上訴
人，再由被上訴人以3,220萬元出售他人。如上訴人得於本
院補充有關死因贈與方面之攻擊防禦方法，則宋秋峯是否於
時效消滅後承認而發生拋棄時效利益之效力？上訴人得否依
不當得利法律關係，請求被上訴人給付1,610萬元？
六、本院判斷：
㈠按當事人除釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，
不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀該條第1、2項規
定即明。此規定目的，乃為避免及改正當事人輕忽第一審程
序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，致耗費司法資
源及造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，以合理分配
有限之司法資源。且此訴訟促進義務，乃係當事人對於法院
所負之公法上協力義務，攸關公益，不得任由當事人處分，
或認係責問事項。茲析述如下：
⒈上訴人於原審主張：宋連金依宋氏歷代傳統習慣將土地分
配予宋丙華，宋丙華再依該習慣將之分配予伊及宋秋峯，
並登記在宋秋峯名下，就伊所受分配部分，與宋秋峯成立
借名登記契約，宋秋峯竟將土地贈與並移轉登記予被上訴
人，故伊以起訴狀繕本送達向宋秋峯為終止借名登記之意
思表示，宋秋峯即無法律上原因而受利益，但土地已贈與
被上訴人，被上訴人卻將部分土地出賣，自應由被上訴人
按伊所受分配部分返還土地及出賣土地價金等情，上訴人
係以終止其與宋秋峯間之借名登記關係，因不當得利受領
人宋秋峯以其所受無償讓與被上訴人，而向被上訴人請求
於宋秋峯所免返還義務之限度內負返還責任。乃上訴人於
提起第二審上訴後主張：宋連金生前提前分配名下財產，
將部分土地贈與宋丙華，宋丙華則借用宋秋峯名義登記，
則宋丙華去世後，借名登記關係消滅，伊基於死因贈與法
律關係，可取得土地所有權應有部分1/2，但宋秋峯已將
土地贈與被上訴人，無法移轉登記應有部分1/2予伊，故
被上訴人於宋秋峯因此免返還義務之限度內，應返還部分
土地及出賣土地價金云云，顯係提出第一審未提出有關死
因贈與之新攻擊或防禦方法，且為上訴人所自承（本院卷
頁243之114年5月22日準備程序筆錄第5頁），依前揭條文
及說明，不得提出。
⒉上訴人雖以其於原審提出宋丙華與上訴人間對話錄音「我
們未往生時，你們不能分，還是我們的」、「弟弟也是一
家人啊」、「一子一份，二子二份」等語（重訴卷一頁23
9、241、重訴卷三頁108、109），主張：證明宋丙華表示
其生前土地雖登記在宋秋峯名下，但還是屬於其所有，過
世後才會屬於上訴人與宋秋峯所有，足見已於原審提出死
因贈與之證據方法，僅未主張死因贈與法律關係，二審提
出死因贈與，亦係補充在第一審已提出之攻擊或防禦方法
云云。然細繹上開卷附宋丙華與上訴人對話內容，宋丙華
並非表示其生前土地登記係借名登記在宋秋峯名下，更非
表示其過世後土地才屬於上訴人與宋秋峯所有，遑論宋丙
華與上訴人、宋秋峯間有何死因贈與土地之法律關係，足
認上訴人此部分主張，核與事實不符，要無可採。益徵上
訴人不得在第二審上訴後始提出有關死因贈與之新攻擊或
防禦方法。
㈡借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出
名為登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思
表示合致，始能成立借名登記契約。不動產登記當事人名義
之原因，原屬多端，主張借名登記契約者，應就該契約成立
之事實負舉證責任，即應證明究於何時、何地、與何人、以
何方式，成立該約定內容之借名登記契約。是上訴人主張其
與宋秋峯間就○○段土地應有部分1/2及○○段土地成立借名登
記契約，既為被上訴人否認，自應就其主張之利己事實負舉
證責任。經查：
⒈關於此爭點，兩造雖仍互有攻防，惟攻擊或防禦方法及舉
證，核與其等各於原審所為相同，而原判決已詳為論述：
上訴人主張宋氏歷代傳統習慣，係將不動產分配予男嗣，
並推由1子或孫出名代表登記，其與宋秋峯間即係依該習
慣成立借名登記契約云云，業經訊問兩造之堂兄弟宋孟峯
（重訴卷三頁443）、兩造之叔叔宋丙芳（重訴卷三頁468
）、宋丙洪（重訴卷四頁89）、兩造之胞妹宋玉貞（重
訴卷三頁473、477）及兩造之堂叔宋炳德（重訴卷四頁22
至23），足見宋氏家族歷來均非應由男嗣繼承不動產，並
推由1子或孫出名代表登記，而具有法確信之慣行，共同
遵守，故上訴人此部分主張，要屬無據。
⒉觀諸宋秋峯手寫字據內容，僅記載○○段17筆土地為宋秋峯
、宋丙源及訴外人宋孟憬持有（重訴卷一頁43），而宋連
金手寫「自書遺囑」雖提及將○○若干土地分配丙華、丙超
、丙源、丙東、丙洪、丙芳等兄弟，卻無記載（嗣重測後
之）○○段土地或○○段土地係上訴人與宋秋峯間所成立借名
登記契約關係（重訴卷一頁39至41）。至宋丙源口述譯文
內容，為宋丙源主觀表述之個人意見，敘及宋丙華所有土
地登記在宋秋峯名下，宋秋峯不應獨占己有，應將土地一
半移轉予上訴人云云（重訴卷一頁227至231）。以上，均
難認上訴人與宋秋峯間有何成立借名登記契約關係。
⒊細繹上訴人與宋丙華間對話錄音內容，宋丙華陳稱：「我
們未往生時，你們不能分，還是我們的」、「（你們在世
時，應該還是登記在你們名下）但又因以後登記的問題，
要分的話就直接給你們下一代，我們年紀又那麼大了，還
要再登記，比較繁雜，變成丙超6分，華、源各4分，比我
們多2分」等語（重訴卷一頁239、重訴卷三頁108），雖
表明土地登記繁雜，沒由宋丙華輩出名登記，分配直接由
下一代登記，在宋丙華輩還沒死亡前，下一代不能分配，
然宋丙華並未指明特定土地或○○段土地、○○段土地，亦未
說明直接由下一代登記之土地係由宋丙華輩向其等借名登
記，僅提及分配家產而已，無從據以認定上訴人與宋秋峯
間就○○段土地、○○段土地存在借名登記關係。
⒋再自63年8月17日「家族會議筆錄」內容以觀，雖記載：家
產分配「○○○○田地…0000號」、「○○000之九號…土地及地
上物全部」，由宋丙華、宋丙超、宋丙源分得（重訴卷四
頁207），而○○段土地係分割自○○段0000地號土地，如附
表編號6所示土地，重測前為○○段000之9地號土地，如附
表編號4所示土地，分割自○○段000之9地號土地，其後再
分割出如附表編號5所示土地等情，有土地登記公務用謄
本、異動索引內容及土地登記簿謄本等在卷可稽（重訴卷
三頁301至317），然上訴人及宋秋峯於該次會議時均已成
年，但未參與會議，為渠等所不爭執（重訴卷四頁337）
，則上訴人及宋秋峯不受該會議商談內容所拘束，況依會
議商談內容，至多僅證明與會之宋連金及其配偶即訴外人
宋陳招娣、宋炳東等人同意各該家產土地分配予宋丙華、
宋丙超及宋丙源3人，不能證明上訴人及宋秋峯就各等土
地有何借名登記之意思表示合致。
⒌觀諸「65年13月10日」「訂立合約書」內容，雖有記載○○
段0000、0000地號土地及如附表編號1所示土地原為宋連
金所有，嗣宋連金贈與宋丙華、宋丙超及宋丙源，為方便
移轉登記，借用宋蒼峯、宋孟峯及宋李己妹名義各登記1
筆土地，並由宋連金、宋丙華、宋丙源、宋李己妹、宋孟
峯及宋蒼峯蓋用印文等情（重訴卷四頁205），僅證明宋
丙華與宋李己妹間就如附表編號1所示土地存有借名登記
關係，尚無從推認上訴人與宋秋峯間就該3筆土地有何成
立借名登記契約。
⒍宋玉貞雖證稱：宋秋峯曾跟伊表示，要跟上訴人談怎麼分○
○段土地，但上訴人都有事提早走，所以沒有談，伊向宋
秋峯表示可以一人一半，不過宋秋峯沒有回應等語（重訴
卷三頁476），然分配土地原因多端，非必基於借名登記
關係，尚難僅憑宋玉貞證述遽認上訴人與宋秋峯間就○○段
土地存有借名登記契約。
⒎是以，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及
法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前
段規定，茲引用之，不再贅述。
㈢而上訴人再舉宋玉貞復於本院證述情節為證（本院卷頁346至
357），然其就父親宋丙華財產可以分配予上訴人、宋秋峯
或宋玉貞乙節，前後所述不一，該證述情節充其量僅為證明
宋玉貞主觀認知宋連金之若干土地可能分配或應該分配之情
形，至於上訴人所主張之○○段土地、○○段土地，其是否與宋
秋峯間有何存在借名登記契約關係，仍不能證明。洵難逕為
有利於上訴人之事實認定。
㈣上訴人雖否認被上訴人所辯土地係由宋連金贈與，惟上訴人
既主張其與宋秋峯間成立借名登記契約之事實，自應就其主
張之利己事實負舉證責任，詳如前述，則上訴人不能證明其
與宋秋峯間成立借名登記契約之事實，縱認被上訴人或原審
被告宋秋峯就其所辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚
有疵累，仍應駁回上訴人之請求。
㈤綜觀前揭上訴人所舉證據，宋丙華與宋秋峯間關於○○段土地
，並非成立借名登記契約關係，此由上訴人主張：○○段土地
係被上訴人於109年4月間與其他共有人分割○○段共17筆土地
之結果等情即明，要難謂96年3月7日已死亡之宋丙華如何與
宋秋峯就○○段土地成立借名登記契約關係。而○○段土地係由
宋連金分配家產予宋丙華之結果，即宋蒼峯於89年9月間將
該土地移轉登記予宋秋峯之情形，縱認係因宋丙華與宋秋峯
間成立借名登記契約關係，亦非上訴人與宋秋峯間就○○段土
地存有借名登記契約關係。
㈥準此以言，上訴人與宋秋峯間關於○○段土地及○○段土地並無
成立借名登記契約關係，則上訴人無從以起訴狀繕本送達為
終止其與宋秋峯間借名登記契約關係，請求宋秋峯返還○○段
土地及○○段土地應有部分1/2之可言，更不能以宋秋峯已將○
○段土地及○○段土地無償讓與被上訴人，而向被上訴人請求
於宋秋峯所免返還義務之限度內負返還責任。
㈦至於兩造間有關宋秋峯是否於時效消滅後承認而發生拋棄時
效利益之效力？暨上訴人因此是否依不當得利法律關係，請
求被上訴人返還○○段土地應有部分1/2而移轉登記予上訴人
？暨請求被上訴人給付1,610萬元（即出賣○○段土地之價金
一半）等爭點，因上訴人不得於第二審上訴程序提出有關死
因贈與之攻擊或防禦方法，已如前述，各該爭點殊無再予審
究之必要。
七、綜上所述，上訴人不能證明其與宋秋峯間就○○段土地應有部
分1/2、○○段土地存在借名登記契約關係，自無以起訴狀繕
本送達終止借名登記契約關係之可言。從而，上訴人依民法
第183條、第181條但書規定，請求被上訴人應將○○段土地所
有權應有部分1/2移轉登記予上訴人；暨被上訴人應給付伊1
,610萬元，及自112年11月30日起至清償日止，按週年利率5
%計算之利息，均為無理由，不應准許。是則原審為上訴人
上開不應准許部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨就上開
不應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回其上訴。是本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗
辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認與判決
結果不生影響，均毋庸予以一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 民事第二庭
審判長法 官 楊國祥 法 官 楊淑儀 法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 書記官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。