臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第825號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 湯鎮謙
陳靖烽
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113 年
度金訴字第84號，中華民國114 年3 月7 日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署113 年度偵字第15587號），對量刑部
分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據檢察官於本院
審理時到庭明示僅針對原判決關於被告湯鎮謙、陳靖烽(下
稱湯鎮謙、陳靖烽，合稱被告2 人)之量刑提起上訴（本院
卷第66至67、127頁），依前開規定，本院僅就原判決關於
被告2 人有罪部分之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非
本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告2 人終局未能獲取財物之原因，完全係出自於告訴人黃
素娥(下稱告訴人)本身察覺有異而積極報警、並配合查緝本
案，而非出於被告2 人臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，故
被告2 人在本案之犯罪行為，在主觀犯意及客觀犯行上實與
既遂犯全無差別，難認有減輕刑度之理由(下稱上訴意旨㈠)
。
㈡依最高法院113 年度台上字第3589號判決意旨，被告為未遂
犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得可繳交，並
無詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)第47條前段減刑之
適用(下稱上訴意旨㈡)。
㈢被告所犯係屬加重詐欺罪之正犯，原審卻僅予量處有期徒刑6
月，其刑度已極接近僅只提供人頭帳戶而幫助詐欺之從犯
所量處之刑度，應予以提高其刑度等語(下稱上訴意旨㈢)。
二、本案刑之減輕事由，說明如下：
㈠詐防條例第2 條第1 款第1 目規定同條例所謂「詐欺犯罪」
包括犯刑法第339 條之4 之罪。再者，詐防條例第47條前段
規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯
罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯
罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；
倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中
均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑
事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。經查，
被告2 人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且依被告2 人所
述，其等所參與之本案犯行未及受領報酬等語明確(原審卷
第86頁)，且卷內亦無積極證據足認被告2 人確因本案犯行
而獲有任何犯罪所得，則被告2 人既於偵查及歷次審理中均
坦認犯行，復無可資繳回之犯罪所得，參酌上述最高法院刑
事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，均依詐防條
例第47條前段之規定減輕其刑。
㈡被告2 人與其所屬詐欺集團成員雖已著手詐術之實行，惟就
被告2 人參與之部分，因告訴人已察覺有異，未陷於錯誤，
且被告2 人未及取得款項即遭逮捕，是就被告2 人所參與部
分，均應論以未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，未實際取得
詐欺款項，故被告2 人均依刑法第25條第2 項規定，按既遂
犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈢被告2 人對其等所犯之參與犯罪組織犯行，於偵查及歷次審
理中均坦承不諱，而與組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段
規定之要件相符，其等原均應依上開規定減輕其刑，惟上開
參與犯罪組織犯行屬本案犯行之想像競合犯中之輕罪，減輕
其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕
其刑，然仍於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為
量刑之有利因子。
㈣檢察官雖以前揭上訴意旨㈠主張被告2 人未遂犯部分不應減刑
。惟查，被告2 人所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪
，被告2 人未實際取得詐欺款項，告訴人未有財產實際損害
，確與既遂情節已有不同，原審依未遂犯規定，減輕其刑，
並無不當或違誤。至於上訴意旨㈠當中雖主張：本案並非被
告2 人臨時醒悟後主動中斷其犯行所致等語，然被告2人未
因己意中止犯行，僅係被告2 人不得依刑法第27條第1 項中
止未遂之規定減免其刑，仍無礙被告2 人係未遂犯，是上訴
意旨以被告2 人未主動中斷其犯行，即認被告2 人不得依未
遂犯規定減刑，自非可採。
㈤檢察官雖以前揭上訴意旨㈡主張被告2 人均不符合詐防條例第
47條前段之減刑條件。惟查，詐防條例第47條前段規定：「
犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，
自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」
，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人
並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，
即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭1
13年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。是檢察官上訴執
最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，以前揭情詞指
摘原判決適用詐防條例第47條前段規定為不當，固有其見地
。惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，本院依照前揭說
明，認原判決所為法律適用既非毫無所本，並與目前最高法
院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨所持之統
一見解相符。從而，原判決認被告2 人均自白犯詐欺犯罪，
且查無犯罪所得，即合於詐防條例第47條前段規定之要件，
並依該規定減輕其刑，容無判決適用法則不當之違誤，檢察
官前揭上訴意旨㈡，尚難採認。
㈥被告2 人雖於原審對其等所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，
均請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之
酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過
重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本
刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕
事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由
者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀
顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得
適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院114年度台上字第1
330號判決要旨參照）。查被告2 人所犯三人以上詐欺取財
未遂犯行，法定刑度關於有期徒刑部分原為「1 年以上，7
年以下」，而依詐防條例第47條前段、刑法第25條第2 項規
定遞減輕後，其處斷刑之「最低度刑」已降為有期徒刑3 月
，衡酌被告2 人既已知悉其等所為，實係參與詐欺集團之詐
欺犯行，猶仍冒用他人姓名而為詐欺集團前往收款，且其等
本來預計收款之金額更高達新臺幣(下同)268 萬元，綜合被
告2人之參與情形、其等所為對他人財產法益之危險性，經
比較其等適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情
形，其等本案犯行在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，
而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從再依刑法第
59條之規定減輕其刑。
三、本院對原審量刑之說明:
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比
例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形
，自不得指為違法(最高法院114年度台上字第2123號判決意
旨參照)。經查：
㈡原審量刑時，說明被告2 人符合詐防條例第47條前段、未遂
減刑事由，並以行為人之責任為基礎，審酌如下:
1.湯鎮謙部分:⑴湯鎮謙於本案犯行欲收取之詐欺款項為268萬
元，再考量其以偽名與告訴人接觸，並交付偽造之取款收據
予告訴人收執，其行為手段係直接與告訴人接觸取款，且其
取款過程亦有強化詐欺集團所為詐術之效用，於取款車手之
行為態樣，係屬較為嚴重之類型，而湯鎮謙主觀上既已知悉
其係擔任詐欺集團之取款車手猶執意為之，主觀惡性非輕，
其動機復無任何可得同情之處，然湯鎮謙係於詐欺集團內擔
任「取款車手」，屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指
示行動之基層成員，且依卷內事證，尚難認湯鎮謙已與詐欺
集團朋分犯罪所得，則其於詐欺集團中之行為分工情節尚屬
輕微，再考量其本案犯行僅止於未遂，而未對告訴人致生財
產損害之情狀；⑵其於本案行為前，尚無因案經法院判處罪
刑確定之紀錄，素行尚稱良善，而其於偵查及原審審理中均
坦認犯行，並與告訴人於原審審理中達成和解，並已給付第
一期和解款項15,000元予告訴人，堪認湯鎮謙確有勉力填補
自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚可，又衡酌湯鎮謙尚
符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之減刑要件，以及
其陳述之智識程度及家庭生活狀況，且湯鎮謙於行為時僅甫
年滿18歲，其身心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，短
期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可能
致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，犯
後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理評
價及上開對其有利之行為人屬性，認對湯鎮謙本案犯行，宜
以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足等一切情狀，量
處有期徒刑6 月。
2.陳靖烽部分:⑴陳靖烽於本案犯行所關聯之詐欺款項為268萬
元，再考量其主觀上既已知悉其係擔任詐欺集團之把風、收
水及交水等角色，猶執意為之，主觀惡性非輕，其動機復無
任何可得同情之處，而陳靖烽於詐欺集團內擔任「把風、收
水及交水」，係屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指示
確認基層車手收款順暢，向車手收取、轉交贓款之成員，惟
依卷內事證，尚難認陳靖烽已與詐欺集團朋分犯罪所得，則
其於詐欺集團中之行為分工情節尚非嚴重，再考量其本案犯
行僅止於未遂，而未對告訴人致生財產損害之情狀；⑵陳靖
烽於本案行為前，尚無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，素
行尚稱良善，而陳靖烽於偵查及原審審理中均坦認犯行，並
與告訴人於原審審理中達成和解，且有依和解筆錄所定條件
依期給付和解金，堪認陳靖烽確有勉力填補自身犯行所生損
害之意願，犯後態度尚佳，又衡酌陳靖烽尚符合組織犯罪防
制條例第8 條第1 項後段之減刑要件，以及其陳述之智識程
度及家庭生活狀況，且陳靖烽於行為時僅甫年滿18歲，其身
心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，其踏入社會未久，
短期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可
能致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，
犯後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理
評價及上開對其有利之行為人屬性，認對陳靖烽本案犯行，
宜以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足等一切情狀，
量處有期徒刑6 月。
㈢原判決量刑時，業已考量刑法第57條所列關於犯罪之動機、
犯罪之手段、犯罪分工、所生危害，及被告2 人之品行、智
識程度、生活情況、犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，
且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。至檢
察官雖以前揭上訴意旨㈢主張指摘原判決量刑過輕。惟查，
被告2 人所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，而刑法
第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪之法定
刑中關於有期徒刑部分為「1 年以上7 年以下」，而被告2
人有詐防條例第47條前段及刑法第25條第2 項減刑規定之適
用，並依法遞減之，已詳如前述，則被告2 人上開所犯三人
以上共同詐欺取財未遂罪，關於有期徒刑部分之處斷刑「下
限」為「3 月以上」，原判決處有期徒刑6 月，未逾越法定
範圍，且與比例原則相符。另各案情節不同，自不得比附援
引不同案件(幫助詐欺)之量刑而為本案之量刑輕重比較，是
檢察官以上訴意旨㈢指摘原判決量刑不當，亦非可採。至於
告訴人雖到庭表示陳靖烽有繼續按時給付，湯鎮謙僅自114
年2 月付到同年8 月等語。但本院考量湯鎮謙供述:114年8
月後我沒有還錢，是因為入監服刑，家人也不方便替我支付
等語，而湯鎮謙確係於114年8月18日入監服刑(本院卷第121
頁)，是本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，認無量
刑基礎「明顯」變動之情，且經核原判決之量刑尚屬妥適。
四、綜上，檢察官以前開上訴意旨提起上訴，請求撤銷原判決之
量刑等語，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官廖華君提起上訴，檢察官黃彩秀、呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 陳明呈 法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 書記官 葉姿敏