臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第1026號
上 訴 人
即 被 告 李畇燁
選任辯護人 謝孟峰律師
上列上訴人因違反詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度
金訴字第1048號，中華民國114年5月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28726號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑及沒收部分均撤銷。
前開撤銷部分，李畇燁處有期徒刑壹年貳月。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部
為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分
，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者
，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或
保安處分一部為之。由於被告及辯護人均已於本院言明：針
對量刑上訴等語（本院卷第72頁、第94-95頁）。因此，本
件被告之上訴範圍只限於原審量刑部分，但因被告上訴之理
由、主張包含陸續賠償告訴人，亦即已經實際返還其犯罪所
得予告訴人，故原審關於沒收犯罪所得部分，亦應為上訴效
力所及，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
㈠犯罪事實：李畇燁、林毓棟、王之伶與本案詐欺集團成員共同
意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾
、隱匿詐騙款項之實際流向，製造金流斷點之未必故意之犯意聯
絡，由林毓棟取得洪銘杰中國信託商業銀行帳號000000000000
號帳戶（下稱洪銘杰中信帳戶）、提款卡及密碼交予本案詐
欺集團使用，再由本案詐欺集團不詳成員使用通訊軟體Instg
ram暱稱「kai.yan」向王順庭佯稱：可在「exness」網路平
台匯款投資股票獲利云云，致王順庭陷於錯誤而於民國111
年7月16日16時42分及18時43分許，各別匯款新臺幣（下同
）2萬元至洪銘杰中信帳戶後，李畇燁再持林毓棟所交付之洪
銘杰中信帳戶提款卡，依指示先於同年月16日17時2分許，
在統一超商正仁門市（地址：高雄市○○區○○○○00號）操作自
動櫃員機提領8萬元（內含王順庭於同年月日16時42分所匯入
之2萬元），復於同年月17日0時10分許，在統一超商鑫明莊
門市（地址：高雄市○○區○○○○00號）操作自動櫃員機提領4萬
元（內含王順庭於111年7月16日18時43分所匯入之2萬元）
，並將提領款項交給林毓棟，以此方式層轉詐欺贓款，藉以
隱匿、掩飾詐欺犯罪所得。
㈡罪名：
核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般
洗錢罪。被告所實施之數次提款行為，係於密接時、空以相
同方式，反覆侵害告訴人之財產法益，其獨立性極為薄弱，
應論以接續犯。被告與林毓棟、王之伶、本案詐欺集團成員
間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，
為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以
上共同詐欺取財罪論處。
三、被告上訴意旨略以：被告現已知錯，願坦承犯行，且已依原
審調解內容陸續賠償被害人，原審未及審酌致量刑過重。
四、上訴論斷：
㈠原審就被告所犯加重詐欺罪，判處被告有期徒刑1年4月，及
諭知沒收未扣案之犯罪所得，固非無見，然被告於原審否認
主觀上有與林毓棟等人共同詐欺、洗錢之犯意，但於上訴本
院後則坦承全部犯行，並積極陸續賠償告訴人等犯後態度，
均為原審未及審酌，致量刑略有過重，被告執此理由上訴，
為有理由，應由本院將原審量刑部分撤銷改判。
㈡至公訴檢察官雖於本院準備程序中以被告前曾因（幫助）詐
欺案件，經臺灣高雄地方法院以109年度金簡字第60號判處
有期徒刑2月確定，於110年4月13日易科罰金執行完畢，有
法院前案紀錄表可參（本院卷第46頁），被告於該案執行完
畢5年內之111年7月間再犯本案，為累犯，並引用本院卷附
之前案紀錄表為證據，且為被告所不爭執，應認為被告形式
上構成累犯；並當庭說明，被告在有期徒刑執行完畢後約一
年又犯本案罪名相同之罪，其行為符合累犯要件，且有加重
其刑之必要等語（本院卷第73頁），然公訴檢察官已於審理
期日撤回請求對被告依累犯之規定加重其刑之請求（本院卷
第94頁），且查：
⒈依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：
⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，
方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。其中檢察官
應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指
檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑
罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，
關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形
（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否
易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何
）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕
罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾
法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其
所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律
程序及罪刑相當原則之要求。
⑵法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段
應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需
進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前
階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量
刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具
體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法
時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延
長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危
險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規
定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。
⑶檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯
或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第
57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得
就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第
5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該
可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對
被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神
，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之
事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規
定加重其刑違法或不當。
⒉被告固有前述因（幫助）詐欺案件經法院判處有期徒刑確定
，於110年4月13日易科罰金執行完畢，在5年內再犯有期徒
刑以上之本案，形式上構成累犯，然原偵查檢察官於起訴書
中並未提及被告上開前案執行情形，亦未主張被告為累犯，
嗣於原審審判中，經法官提示被告前案紀錄表時，公訴檢察
官仍未主張被告為累犯，因此，原審法院參酌前開最高法院
大法庭裁定同一意旨，未予調查此部分，而將該可能構成累
犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由，未論以被告累犯
或依累犯規定加重其刑，難謂有應調查而不予調查之違法。
⒊雖然「我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行
覆審制，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經
上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於
審判職權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審
判決事實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基
礎之資料，加以覆核其有無違法或不當而已。是二審既有認
定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，
對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲
請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在
客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮
事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受
當事人意思之拘束。又當事人於第一審未提出之抗辯或未聲
請調查之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，
自應予以審酌、調查」。但為達成妥速審判之目的，刑事妥
速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參
與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序
上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延」。因此，在第二審
採行覆審制之下，雖當事人仍可提出或聲請調查證據，但仍
應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，並非毫無限制。
⒋本案係被告上訴本院，而檢察官並未上訴，而係於本院之準
備程序中檢察官始主張被告應成立累犯，且應依累犯規定加
重其刑，自應說明為何為歷於起訴書、原審審理期間、上訴
期間均未曾主張，是否係出於錯誤；或是於原審審理後，因
事實、法律、證據等相關基礎條件已發生變更，而有情事變
更之情形。甚至就原審將該前科、素行資料，列為量刑審酌
事由，是否有評價不足，而有論以累犯並加重其刑之必要；
即本件在原審將該前科、素行資料，列為量刑審酌事由後，
再主張被告應論以累犯並加重其刑，是否違反重複評價禁止
原則等事項，亦應有所說明。但檢察官僅於本院以言詞主張
被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑，並未就前開應
說明事項，有所說明。則檢察官於被告提起上訴後，改認為
被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑，不無違反刑事
妥速審判法第3條規定。由於原審既將被告可能構成累犯之
前科、素行資料，列為量刑審酌事由而為量刑，對被告所應
負擔之罪責予已予充分評價，且檢察官僅依前科資料而為主
張，之後亦無發生情事變更之情事，故依重複評價禁止之精
神，檢察官事後指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不
當，依前開最高法院大法庭裁定同一意旨，自無可採。
五、本院審酌：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生之
能力，卻不思以正當方式謀取生活所需，貪圖輕鬆牟利，明
知社會詐欺風氣盛行，被害人受騙損失財物之痛苦，率爾依
照毫無合理信賴基礎之林毓棟指示，實施前述提款行為，導
致告訴人受有4萬元之損害，足見被告遵法意識薄弱，缺乏
對他人財產法益之尊重，助長詐騙歪風，導致社會間人際信
任感瓦解，更使被害人求償困難，造成執法機關不易查緝，
影響社會治安，所為實應予非難。復考量被告犯後迄上訴本
院前均否認犯行，但上訴本院後終知自白認錯，且承於原審
與告訴人之調解結果，已經賠償告訴人1萬5千元（被告與告
訴人達成調解，告訴人並請求從輕量刑，見原審金訴卷第30
9至311頁，與告訴人之對話截圖參見本院卷第103頁）等犯
後態度，並審酌被告本案係負責提款車手之犯罪參與貢獻，
及被告於本院審理時所自承之智識程度、家庭及生活經濟狀
況、暨法院前案紀錄表所揭示之被告有上揭構成累犯之（幫
助）詐欺前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
㈡法院在適用刑法第55條但書規定而形成宣告刑，因輕罪相對 較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，因被納為形成宣告 雙主刑（徒刑及罰金）之依據，而使科刑選項成為「重罪自 由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑時，為免併科輕罪之 過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，法院得在符合比 例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪 與刑，使之相稱，以落實充分但不過度之科刑評價（最高法 院111年度台上字第977號判決意旨參照）。查本件被告想像 競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定 ，然本院審酌被告侵害法益之類型與程度、資力及因犯罪所 保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原 則之範圍內，認量處如主文第2項所示之刑已屬充分評價而 合於罪刑相當原則，爰裁量不再併科洗錢防制法之罰金刑。
六、沒收部分
被告自承可自提領款項中獲得2%之報酬（警二卷第843頁） ，故被告本案提領之告訴人匯入款項既為4萬元，則被告應 獲有800元之犯罪所得，但因被告實際返還告訴人之款項已 逾該數額，故本院不再依刑法第38條之1第1項宣告沒收，原 審未及審酌，而宣告沒收此部分犯罪所得，因此部分與被告 之量刑上訴理由有關，應併為上訴效力所及，亦應由本院併 予撤銷，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 方百正 法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 10 月 2 日 書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
修正後洗錢防制法第19條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。