臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1034號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
許瑜容律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院93年度訴字第2802號中華民國94年7 月1 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6346號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。扣案如附表編號一、三所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號四、五所示之物均沒收。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年。扣案如附表編號二、三、九所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號四至六所示之物均沒收。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權伍年。扣案如附表編號一至三、編號九所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號四至六所示之物均沒收。販賣毒品所得之財物新臺幣壹萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、
（一）甲○○明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品， 不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之概括犯意，向綽號「阿坤」之男子購入海洛因後，自 民國93年2 月間某日起至同年3 月12日止，在高雄市前鎮 區○○○路409 號或高雄市前鎮區○○○道路上等處，連 續新以臺幣（下同）1 千元至3 千元不等之價格，販賣海 洛因予詹聖義7 次，得款9千元。
（二）甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 概括犯意，另向綽號「阿坤」之男子購入甲基安非他命後 ，以其所有之電話號碼0000000000號行動電話為聯絡工具 ，連續於㈠93年2 月中旬某日凌晨1 時許，在位於高雄市 前鎮區之興仁國中校門口，以5 百元之價格，將甲基安非 他命1 包販賣予陳小萍；㈡93年3 月初某日夜間八時許，
同在上開興仁國中校門口，以1 千元之代價，將甲基安非 他命1 包販賣予陳小萍；㈢93年3 月29日下午2 時20分許 ，陳小萍以其所有之電話號碼0000000000號行動電話，撥 打甲○○上開0000000000號行動電話向其購買甲基安非他 命，甲○○要求陳小萍先至上開興仁國中前等候，再命不 知情之友人張嘉政騎乘機車帶同陳小萍至甲○○位於高雄 市前鎮區○○○街1 號之住處，在該住處內以2 千元之價 格，將甲基安非他命1 包販賣予陳小萍（但陳小萍以尚未 領得薪水為由，向甲○○賒欠而暫未交付），實際得款1 千5 百元。嗣於同日下午2 時50分許，經警搜索甲○○上 開住所並扣得如附表編號一、二所示之毒品、如附表編號 三至六所示之甲○○所有供販賣毒品所用之物品及附表編 號七、八所示與本件無關之注射器3 支、玻璃球1 個等物 品，並在陳小萍身上扣得上開其於同日向甲○○所購得如 附表編號九所示之甲基安非他命1 包。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別 可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
（二）本件證人陳小萍於警詢中原係供稱其有向被告購買毒品， 而嗣後於原審審理中，更易前詞改稱未向被告購買毒品云 云（均詳後述），顯係就案情有重要關係之事項為前後不 符之陳述。而證人於案發日下午2 時50許在犯罪現場被查 獲後，旋於同日下午7 時7 時40分許即接受警詢，其記憶 自較清楚；其陳稱與被告是朋友關係，雙方並無仇恨，衡 情應無設詞誣陷必要；其於接受詢間時復答稱其於警詢中 之陳述均屬實，並均係出於自由意志等語，相較於證人於 原審審判時，時間已相距1 年有餘，且係在被告之面前為 陳述，依其外部情況及所受內在之壓力而言，顯有受不當 干擾之虞，堪認證人於警詢中之陳述具有特別可信之情況 ，且證人係認定被告有無販毒之重要證人，為證明被告犯 罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第159 條之2 規 定，其於警詢中所為之證言應具有證據能力。
二、
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。
（二）本件證人詹聖義、陳杏芳、陳小萍、張嘉政於檢察官偵查 中具結後所為之陳述（詳後述），其等均未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，該項供述對其不利之被告及 辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明 ，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、
（一）訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭販賣第一 級毒品海洛因之犯行均坦承不諱。
（二）核與證人詹聖義於檢察官偵查中結證稱：伊近來所施用之 第一級毒品海洛因，係向綽號「偉德」、「偉哥」之人所 購買，而被告甲○○就是綽號「偉哥」之人，伊先前施用 毒品遭警方人員查獲後，伊告訴警方人員有賣伊海洛因之 人之汽車號碼，並叫伊女友陳杏芳帶警察至家中取出記載 該汽車號碼之紙條，因而循線查出甲○○。甲○○與伊兄 長詹聖信熟識，有時詹聖信會帶甲○○及甲○○女友，來 伊位於民權二路409 號租屋處過夜。陳杏芳及詹聖信均知 悉伊向甲○○購買海洛因，甲○○在伊租屋處過夜時，會 光明正大在客廳拿出海洛因施打，有時甚至會帶朋友來， 在伊租屋處一起吸食海洛因、安非他命，伊見狀才會向甲 ○○購買海洛因，自93年2 月份起至3 月12日伊入獄止， 伊向甲○○購買海洛因至少有7 、8 次，交易地點有時是 在伊上開民權二路租屋處，有時在前鎮區○道路上，每次 交易金額為1 千元到3 千元不等。又甲○○所使用之車輛 為TOYOTA廠牌深藍或墨綠這類的顏色，前後保險桿掉漆掉 得很厲害。伊向甲○○買海洛因會帶陳杏芳同去，但會將 陳杏芳支開，最初陳杏芳不知伊是去向甲○○買海洛因，
後來才知道等語（見偵卷第70至73頁）。
（三）及證人陳杏芳於檢察官偵查中結證稱：伊自91年起與詹聖 義交往，93年農曆過年（即官2 月間）時才知詹聖義有施 用毒品之惡習，伊有見過販賣毒品予詹聖義之人，知道該 人綽號叫「偉仔」，地點在前鎮分局附近一所學校對面之 「全家超商」外面，當時詹聖義與「偉仔」在談話，並支 開伊去買飲料。後來伊發現詹聖義有在吸毒，便質問詹聖 義，一開始詹聖義否認，後來才承認，伊再問詹聖義毒品 何來，詹聖義才說是向「偉仔」買的，「偉仔」都是開車 ，是一部深色的車，但不知何種廠牌。詹聖義被抓後，警 方要詹聖義提供毒品來源，詹聖義遂叫伊回民權二路住處 拿1 張紙條，上有車牌號碼，交給警察，警察就依此查出 甲○○，並調甲○○之口卡給伊指認，伊見後認為很像「 偉仔」等語（見偵卷第107 至108 頁）。
（四）及證人即查獲本案之警員李順從於原審審理中結證稱：本 案係聲請搜索票後，到被告住處搜索而查獲，至於聲請搜 索票之依據，係因詹聖義提及曾向「偉仔」購買毒品，其 不知道「偉仔」之真實姓名，但有「偉仔」使用車輛之車 牌號碼，嗣詹聖義之女友即與同事林金立警員去取得該車 牌號碼，並根據該車牌號碼查出車主是甲○○，又因為詹 聖義遭查獲施用毒品後，於查獲當日即移送地檢署，故未 告訴詹聖義該車車主為甲○○，亦未拿甲○○之口卡給詹 聖義指認，僅有拿甲○○之口卡予詹聖義之女友指認等語 （見原審卷第135 至138 頁）、證人林金立警員於原審審 理中證述：詹聖義施用毒品遭查獲後，即說要提供販賣毒 品與其之人之資料，但其不知道該人之真實姓名、住所， 然有將資料寫在1 張紙條上，詹聖義遂請其女友陪同伊去 取出該張紙條，而該張紙條上有記載販毒者之車牌號碼及 住所，伊再依該等資料查出甲○○，並向法院聲請搜索票 等語（見原審卷第162 至163 頁）相符。
（五）證人詹聖義嗣於原審審理中改稱：伊施用之毒品，係向綽 號「偉哥」、「三舅仔」、「營哥」所購買，而伊未曾向 甲○○購買過毒品，伊根本不認識甲○○云云，核屬事後 迴護被告之詞，尚難憑信。至於證人詹聖信雖於原審審理 中證述：詹聖義與甲○○並不相識，伊於93年年初，有與 詹聖義共同在高雄市○○○路合租房屋居住，而甲○○亦 曾至該處找過伊2 、3 次，但未曾在該處過夜，伊不知道 甲○○有外號叫「偉仔」等語（見原審卷第127 至131 頁 ），惟被告已於原審審理中供稱：伊未曾到過高雄市○○ ○路詹聖信住處找過詹聖信云云（見原審卷第133 頁），
是其二人所述已不相符，且證人詹聖信自陳於93年2 月10 日後即已入獄遭至監禁，則其就此後被告有無販賣海洛因 予詹聖義乙情，顯無法見聞，是尚難據為有利於被告之認 定。
（六）此外，此部分復有如附表編號一、三、四、五所示之物品 扣案可憑，而附表編號一所示扣案物品經送鑑驗結果，確 係海洛因，且分裝為21包，其毛重分別為21公克、19公克 、15公克、6 公克、5 公克、4.2 公克、3.2 公克、1 公 克（2 包）、0.8 公克、0.7 公克（3 包）、0.6 公克（ 2 包）、0.4 公克（3 包）、0.3 公克（2 包）、0.2 公 克等包裝，顯係分裝成不同重量以利販售（驗後淨重共計 80.30 公克，空包裝重共計6.40公克，純度百分之17.50 ，純質淨重14.05 公克），有法務部調查局93年5 月12日 調科壹字第220017055 號鑑定通知書在卷可稽（見偵卷第 16頁）；又扣案之電子磅秤經送驗後，亦驗出含有海洛因 成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月16日第 00000000號檢驗報告附卷可佐（見原審卷第28頁），被告 連續販賣海洛因之犯行堪以認定。
二、
（一）訊據被告對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行亦 坦承不諱。
（二）核與證人陳小萍於警詢中證稱：伊第1 次向甲○○購買毒 品，係於93年2 月中旬某日凌晨1 時許，在高雄市前鎮區 興仁國中校門口，以5 百元之價格購得甲基安非他命1 小 包。第2 次則係於93年3 月初某日夜間8 時許，同在興仁 國中校門口，以1 千元之價格購得甲基安非他命1 小包。 嗣於93年3 月29日下午2 時20分許，伊在住處以伊所有之 電話號碼0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之電話 號碼0000000000號行動電話，詢問甲○○人在何處及有無 甲基安非他命，要向甲○○購買2 千元之甲基安非他命， 甲○○即在電話中告訴伊說其目前在草衙住處，並稱其有 甲基安非他命，要伊先至興仁國中後，再撥打行動電話與 其聯絡，伊於同日下午2 時40分許到達興仁國中後，即行 撥打行動電話給甲○○，甲○○說馬上會有人過去帶伊， 約2 至3 分鐘後，張嘉政就騎乘機車來帶伊至甲○○位於 高雄市前鎮區○○○街1 號之住處，就在甲○○住處內， 伊以2 千元之價格欲向甲○○購買甲基安非他命1 小包， 但因伊於4 月5 日才領薪水，故要求甲○○讓伊暫時賒欠 ，而甲○○亦有同意，並交付甲基安非他命1 小包予伊， 嗣在伊要開門離去時之際，即為警方所查獲，並在伊身上
扣得向甲○○購買之上開甲基安非他命1 小包等語（見警 卷第9 至15頁）相符。
（三）證人陳小萍嗣雖於偵查中及原審審理時改稱：身上查到之 甲基安非他命，係伊向名叫林朝慶之人所購得，事實上被 告並未販毒，警詢中係誣指被告云云；證人張嘉政雖亦於 偵查中證述：93年3 月29日下午，甲○○要伊到興仁國中 帶陳小萍女去甲○○住處，而陳小萍到甲○○住處是要收 肉粽錢，並非購毒云云，核均係事後迴護被告之詞，尚難 採信。
（四）此外，此部分並有如附表編號二至六、編號九所示之物品 扣案可憑，且附表編號二所示扣案物品經送鑑驗結果，確 係第二級毒品甲基安非他命共分裝為20包，其毛重分別為 38 公 克、19公克（3 包）、18公克、3.6 公克、3.5 公 克（5 包）、1.8 公克（3 包）、1.7 公克、1.6 公克、 1 公克、0.9 公克、0.6 公克、0.4 公克等包裝，顯係分 裝成不同重量以利販售20包，有高雄醫學大學附設中和紀 念醫院93年11月16日第000000 00 號檢驗報告在卷可稽（ 見本院卷第31頁），而附表編號九所示之物經送鑑驗結果 ，亦係第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後毛重0.9 公克 ），有上開醫院93年5 月18日第00000000號檢驗報告在卷 可佐，又扣案之電子磅秤則驗出含有甲基安非他命成分， 亦有上開醫院93年11月16日第00 000000 號檢驗報告附卷 可參（見原審卷第28頁），被告連續販賣甲基安非他命之 犯行，亦堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。核被告所為，係犯 同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行 為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 多次販賣第一、二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係各基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定論以 一罪，並就連續販賣第二級毒品部分法定刑無期徒刑以外加 重其刑（販賣第一級毒品罪因法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重其刑）。又被告原係否認犯行，惟於本院 審理中已直承犯行，頗具悔意，復參以其販賣第一級毒品之 次數及數量均不多，規模不大，且所得僅1 萬餘元，情輕法 重，客觀上量以法定最低刑期無期徒刑，猶嫌過重，爰就販 賣第一級毒品部分依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。所 犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。四、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠本件被告於本院審理時
已坦承犯行，原審未及審酌並資為量刑之參考，尚有未洽。 ㈡本件依被告所涉販賣第一級毒品情節，尚有情輕法重之情 形，客觀上量以法定最低刑期，猶嫌過重，應依刑法第59條 之規定減輕其刑，原審未及酌減，亦有未合。被告以量刑過 重為由，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告販賣毒品，危害他人身心健康非微，惟被告於 本院審理時已坦承犯行，頗具悔意，販毒規模不大，所得不 多等其他一切情狀，分別量處有期徒刑11年、7 年6 月，並 分別依法宣告褫奪公權5 年、3 年，並定其應執行刑為有期 徒刑18年、褫奪公權5 年。扣案如附表編號一、二、九所示 之物，經送驗結果，分別為海洛因及甲基安非他命，業如前 述，應依同條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷 燬之，至於鑑識耗損部分，既已滅失，不另諭知沒收銷燬。 扣案之電子磅秤1 台（附表編號三所示之物），經送驗結果 含有海洛因及甲基安非他命成分之事實，亦如上述，其上既 殘留海洛因與甲基安非他命殘渣，與該等毒品殘渣已無法分 析剝離，爰依同條例第18條第1 項前段規定一併宣告沒收銷 燬之。另扣案之如附表編號四至六所示之物，為被告所有， 業據其陳明在卷，且係供販賣本件毒品之用（其中編號四、 五係被告用以分裝海洛因、甲基安非他命所用；編號六之行 動電話係被告用以聯絡販賣甲安非他命所用），應均依同條 例第19條第1 項規定沒收之。又被告本件販賣海洛因、甲基 安非他命，實際所得分別為9 千元、1 千5 百元（陳小萍尚 賒欠被告2 千元，而依最高法院89年度台上字第3434號判決 意旨，法院諭知以財產抵償，應以實際所得為準），合計1 萬零5 百元，係被告為本件犯行所得之財物，應依同條例第 19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以被 告財產抵償之。至於扣案如附表編號七、八所示物品，因無 證據證明與被告本件犯行有何關係，不另諭知沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1項 、 第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、 第56條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、 第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐
│編號│物品 │數量 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 一 │第一級毒品海洛因（驗後淨重共計80.3│21包 │
│ │0 公克，空包裝重共計6.40公克），純│ │
│ │度17.50%，純質淨重14.05公克 │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 二 │第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重共│20包 │
│ │計149 公克） │ │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 三 │電子磅秤 │1 台 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 四 │夾鏈袋（0 號） │45個 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 五 │夾鏈袋（2 號） │9 個 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 六 │行動電話（門號：0000000000號） │1 台 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 七 │注射器 │3 支 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 八 │玻璃球 │1 個 │
├──┼─────────────────┼─────┤
│ 九 │第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重0.│1 包 │
│ │9公克） │ │
└──┴─────────────────┴─────┘