臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
114年度聲字第950號
聲明異議人
即受刑人 鄭翔鴻 民國00年00月0日生
上列聲明異議人即受刑人對於臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察
官之執行指揮（高分檢寅114執聲他155字第1149012836號函）聲
明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人鄭翔鴻（下稱受刑
人）所犯附表編號2之罪，實際上自民國104年8月後加入之
投資人均未將款項匯入其帳戶，且投資款項自104年8月1日
起（即同年7月底）即移轉回澳門紅利投資貴賓會公司，又
其當時即將入監服刑，遂自104年8月起已中止「招募」之犯
罪行為，依中止犯之法理，雖其他共犯事後仍繼續招募會員
至104年9月30日止，仍無礙受刑人上述自104年8月起中止招
募之事實認定。故臺灣高等檢察署高雄檢察分署高分檢寅11
4執聲他155字第1149012836號函（下稱本案執行處分）以編
號2犯罪時間為「102年2月間至104年9月30日」、係編號1判
決確定後仍繼續犯罪為由，認定附表所示兩罪不符定執行刑
要件，顯未依憑編號2判決所認定犯罪事實，自屬不當；又
本案執行處分否准受刑人請求定執行刑係採「犯行終了日」
說，此說屬「司法見解」而非法律明文規定，此種見解將整
體期間「不切割」套用，未考量受刑人已退出犯罪結構之事
實，違反比例原則及個別化刑責原則，過於嚴格且非統一法
令，故編號2之罪雖以集合犯判刑，但細觀其內容似能以「
日期」區分而每條獨立成罪，若否准104年8月6日（即編號1
之罪判決確定日）前「已犯」數罪之定刑請求，等於否定編
號2於102年2月至104年8月6日間95％犯行仍符合數罪併罰規
定之情事，亦難通過憲法比例原則之檢驗，顯對受刑人不利
而屬過苛，為此聲明異議請求撤銷檢察官本案執行處分、准
予將附表所示2案合併定執行刑。
二、刑事訴訟法第484條規定受刑人或其法定代理人或配偶以檢
察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議
。該條所稱「諭知該裁判之法院」乃指對被告之有罪判決，
於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，如係依刑法第 53條、第51條裁定定其應執行刑之情形，則指為該裁判之法 院。查聲明異議即受刑人（下稱受刑人）本件聲明異議標的 其中之一係本院判決（即編號2），依前開說明，本院應有 本案管轄權，合先敘明。
三、刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規 定，定其應執行之刑之規定，以2裁判以上所宣告之數罪， 均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於2 以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱 在首先判刑確定日前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範 圍。是在首先判刑確定日之前所犯各罪刑，固應依刑法第51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日以後所犯者，則無與 之合併定應執行刑之餘地。且此所謂「首先判刑確定日前所 犯罪刑」，於實質上或裁判上一罪之情形，應以其行為終了 日為斷，若其犯行終了日在首先判刑確定日之後，即不合於 前述「裁判確定前犯數罪」之規定，無從併定其應執行刑（ 最高法院110年度台抗字第455號裁定意旨參照）。此乃針對 刑法第50條第1項「裁判確定前犯數罪」所為之補充文義解 釋，主要考量實質上或裁判上一罪本質上雖為數罪，但參酌 個案行為性質、時空關係是否緊密結合以及一般社會通念是 否均認得以單一行為加以論斷等因素，兼衡行為人主觀上係 基於單一（或同一）行為決意而實施犯罪，為避免過度評價 （或重複評價）之不當，遂僅論以一罪並憑以決定後續相關 法律適用（包括時效計算、是否符合累犯、定執行刑、訴訟 管轄法院等），尚未可逕予割裂適用不同法律。況若自始逕 依數罪論處，客觀上對行為人亦非必然有利，更不得允由行 為人徒憑己意任意擇定有利於己之法律加以適用（例如一方 面主張成立集合犯以一罪論，又主張部分犯罪時間不符累犯 規定而不應加重），方屬適法。經查：
㈠受刑人前犯附表編號1、2之罪先後經法院判決有罪確定，前 經檢察官聲請合併定執行刑，惟本院113年度聲字第840號裁 定以編號2之罪係集合犯且部分犯罪時間在編號1判決確定前 而予駁回，受刑人不服提起抗告，再經最高法院114年度台 抗字第60號裁定抗告駁回確定；嗣受刑人具狀再向臺灣高等 檢察署高雄檢察分署聲請合併定執行刑，經該署以本案執行 處分否准請求等情，業有法院前案紀錄表、本案執行處分函 文及各該刑事裁判在卷可稽，此部分事實首堪認定。 ㈡科刑判決既經確定，受理聲請定刑案件之法院即應以原確定 判決認定之犯罪事實為據，尚不得為相異認定。從而受刑人
所涉附表編號2之罪前經本院110年度金上重訴字第5號判決 認定犯罪時間為「102年2月間起至104年9月30日遭查獲時止 」，且該期間內各次犯行應成立集合犯論以一罪判處罪刑確 定，本無從於本件程序再為爭執。故其雖以前詞主張重定應 執行刑云云，然編號2案件既在編號1判決確定日後仍繼續犯 罪，依前開說明當未可合併定應執行刑，檢察官據此結果以 本案執行處分否准受刑人請求定執行刑，自屬合法有據。故 受刑人猶徒憑己意指摘檢察官執行指揮不當，請求將附表所 示2罪合併定應執行刑云云，難認有據，故本件聲請無理由 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 莊珮吟 法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 114 年 10 月 13 日 書記官 鄭伊芸附表：
編 號 罪名 宣告刑 犯罪日期（民國） 最後事實審 確定判決 法院案號 判決日期 法院案號 確定日期 1 銀行法 有期徒刑5年 93年4月間至95年7月間 臺灣高等法院臺中分院101年度重金上更二字第39號 103.6.24 最高法院104年度台上字第2357號 104.8.6 2 銀行法 有期徒刑10年10月 102年2月間至104年9月30日止 本院110年度金上重訴字第5號 112.8.7 最高法院112年度台上字第5320號 113.8.1