臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
114年度抗字第344號
抗 告 人
即 受刑人 謝坤良
楊麗鳳
共 同
代 理 人 林石猛律師
張羽誠律師
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國11
4年7月1日裁定(114年度聲字第397號)，提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原審裁定意旨略以：抗告人即受刑人謝坤良、楊麗鳳（下依
序稱受刑人謝坤良、楊麗鳳，或合稱受刑人2人）因違反商
業會計法等案件（下稱「本案」，乃先經臺灣高雄地方法院
以112年度審訴字第580號，判處不實填製會計憑證罪共10罪
、背信罪共67罪，再經本院以113年度上訴字第533號駁回上
訴）經判決確定。執行檢察官給與受刑人2人陳述意見機會
後，就受刑人所陳，乃以民國114年2月20日雄檢冠岷113執9
132字第1149014477號函回復「…台端犯…77罪，犯罪時間長
，罪數多，單就背信金額即已達164萬1810元，損害告訴人
權益甚巨，且未和解，又執行刑達3年，已非短期自由刑，
認易刑難以收矯正之效…非執行…宣告刑（按：非指按各罪之
宣告刑而予執行，應係指按宣告之刑種而予執行）…不足昭
炯戒而維持法秩序」（下稱「甲事由」），不准易科罰金及
易服社會勞動，並囑應按同署執行傳票所定114年3月11日14
時到案接受執行（下稱「乙執行指揮」）。受刑人不服「乙
執行指揮」而聲明異議，請求撤銷之。原審認檢察官為「乙
執行指揮」前，既已給與受刑人2人陳述意見之機會，並予
審酌後，考量受刑人2人犯罪時間長達數年，且為圖私利數
度損害被害人利益之犯情非輕，造成被害人之財產損害甚鉅
，而具體說明認定受刑人2人應入監執行，方能收刑罰矯正
之效之理由，且未有逾越法律授權、濫用裁量權之情事，因
而駁回受刑人2人之聲明異議。
二、抗告意旨略以：㈠受刑人2人始終有意與被害人磋商和解賠償
事宜，只是被害人無意願接受，然受刑人2人經律師協助聯
繫後，已獲被害人同意提供帳戶，受刑人2人亦已按本案一
審判決書主文所載應予沒收受刑人2人犯罪所得之總額，予 以匯入等額之數，則執行檢察官、原裁定未及審酌此事，容 屬未恰，尤以受刑人嗣又計息15萬4991元匯入被害人同一帳 戶，更足徵受刑人2人彌補自身錯誤之誠心，堪認已無入監 服刑之必要；㈡受刑人2人20年來始終熱心各式公益，累積取 得之捐款證明（收據）、感謝狀不可勝數，且以本案訴訟審 理歷時長久，受刑人2人已深獲震撼而知所警惕絕不再犯， 足認易刑處分已可對受刑人2人收矯正之效，受刑人2人自均 無入監服刑之必要，尤受刑人2人身體健況狀況良好，要無 不能易服社會勞動之事由，較諸入監沾染惡習，准予受刑人 2人易服社會勞動反而可讓受刑人2人繼續工作服務社會、人 群，復持續擔任志工從事公益活動；㈢本案一審判決書於審 酌欄既已詳述受刑人2人均無前科，且終知坦認犯行之犯後 態度尚可，及受刑人謝坤良（於一審言詞辯論終結前即）已 返還57萬6370元予被害人，被害人所蒙受之財產損害應有所 減輕，暨係被害人無意與受刑人2人調解，並非受刑人2人無 此意願等節，而在公訴檢察官當庭求予對受刑人2人從重量 刑之情況下，猶對受刑人2人所犯各罪均諭知得聲請易科罰 金之刑，自應予尊重，然執行檢察官卻在准否易刑之考量時 ，僅予斟酌法院量刑審酌之事項，對受刑人2人造成不利益 之雙重評價，且非無逸脫刑法第41條第1項定標準之虞，更 已違反比例原則；㈣遑論本案經二審判決駁回受刑人2人及檢 察官之上訴後，檢察官既未再提起第三審上訴，顯見檢察官 就受刑人2人所犯數罪均經宣告得聲請易科罰金之刑，於二 審審理期間觀察受刑人2人之犯後態度等項後，已予認同， 則基於檢察一體原則，執行檢察官未審究上情逕予否准受刑 人2人之易刑聲請，亦有探討之空間；㈤受刑人謝坤良需扶養 年邁領有極重度身心障礙證明之母親，而受刑人楊麗鳳則需 照顧日前中風之高齡91歲母親，固然受刑人楊麗鳳尚有3位 姊姊、2位弟弟，但3位姊姊均居住在北部且各有家累，2位 弟弟固均定居高雄，然大弟已需照顧罹病之妻、兒，二弟則 係因自身罹病而分身乏術，請讓受刑人楊麗鳳得免入監而對 母親善盡孝心；㈥末執行檢察官以法務部頒檢察機關辦理易 服社會勞動作業要點第5點第8項第5款否准易刑聲請，同有 未合，蓋受刑人成立數罪與否可能繫諸司法行政作為，執行 檢察官自不能徒以前述作業要點進行機械式評價，況前述作 業要點得否作為本案否准受刑人2人易科罰金之依據，更非
無疑。為此請求撤銷原裁定及「乙執行指揮」，並准予受刑 人2人易科罰金或易服社會勞動等語。
三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第45 7條第1項前段定有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 依刑法第41條第1項規定，固得易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又依前項規定 得易科罰金而未聲請易科罰金者，以及受6月以下有期徒刑 或拘役之宣告，而不符前項易科罰金之規定者，依同條第2 項、第3項規定，固均得易服社會勞動。然因身心健康之關 係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難 以維持法秩序者，不適用之，同條第4項亦定有明文。上開 易刑處分之否准，係法律賦予檢察官指揮執行時之裁量權限 ，執行檢察官自得考量受刑人之實際情況，是否有難收矯正 之效或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金或 易服社會勞動之憑據…又所謂「難收矯正之效」及「難以維 持法秩序」，乃立法者賦與執行檢察官得依具體個案，考量 犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易刑 處分之裁量權，檢察官就此項裁量權之行使，僅於發生裁量 瑕疵之情況，法院始有介入審查之必要，倘檢察官之執行指 揮，其程序上已給予受刑人就其個人特殊事由陳述意見之機 會…實體上並已就包含受刑人所陳述關於其個人特殊事由在 內之刑法第41條第1項但書或第4項所指情形予以衡酌考量， 則難認其裁量權之行使有何違法或不當可言。易言之，執行 檢察官就受刑人是否確因易科罰金或易服社會勞動，而有難 收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有裁量判斷之權限 ，法院僅得審查檢察官裁量時其判斷之程序有無違背法令、 事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項但書 、第4項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規 定之範圍等問題…倘執行檢察官經綜合評價、衡酌後，仍認 受刑人有上開不適宜為易刑處分之情形，而為否准受刑人易 科罰金或易服社會勞動之執行命令，則屬執行檢察官裁量權 之合法行使範圍，自不得任意指為違法或不當（最高法院11 0年度台抗字第1188號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠受刑人2人因於97年8月至111年4月間之不實填製會計憑證罪 共10罪、背信罪共67罪，合計共77罪，經臺灣高雄地方法院 以112年度審訴字第580號各判處有期徒刑2月至6月不等之刑 ，並定應執行之刑為有期徒刑3年，再經本院以113年度上訴 字第533號駁回檢察官及受刑人2人之「量刑上訴」，其中背
信罪67罪因不得上訴三審而旋告確定，至不實填製會計憑證 罪10罪部分，亦未據上訴而嗣告確定，有本案一、二審判決 書各1份，及法院前案紀錄表在卷可稽，此部分首堪認定。 ㈡執行檢察官就「本案」之執行，乃先函請受刑人陳述意見， 嗣再就受刑人2人針對「本案」之易刑聲請，具體函覆「甲 事由」而予否准，經原審核閱「本案執行卷」後認定無訛， 並影印臺灣高雄地方檢察署函（稿）、受刑人刑事陳述意見 狀、審核表等件，暨受刑人提出之「乙執行指揮」函、傳票 在卷堪以認定（原審卷第9至12、33至38頁）。則執行檢察 官不僅事先給與受刑人2人陳述意見之機會，且係在考量受 刑人2人以書面所陳事由後，始以「甲事由」作成「乙執行 指揮」，依諸前述說明，本案之執行程序即屬完備，而無漏 未審究受刑人2人意見之瑕疵可指，且執行檢察官復已敘明 其否准易刑聲請之具體理由。
㈢關於抗告意旨㈢、㈣、㈥部分：
1.准予易刑聲請與否，本係執行檢察官之權責，並非法院量處 得聲請易刑之刑度，檢察官即非准許受刑人之易刑聲請不可 ，且行為人犯罪次數多寡、歷時長短，以及各罪暨整體犯情 之嚴重程度等項，核與犯罪惡性「高」、低暨「是」否應令 受刑人入監執行始收警惕、嚇阻之效，高度正相關，毋寧始 符法律專業人員或一般法律素人之通常認知，是抗告意旨㈢ 所述，及受刑人2人此部分關於執行檢察官於作成決定時重 複審究本案犯情等而對受刑人2人為不利之雙重評價，且所 為否准決定違反比例原則等指摘，均顯屬無稽，暨本案執行 檢察官據以否准受刑人2人易刑聲請之「甲事由」，核無裁 量違法或不當之瑕疵可指至明。
2.本案之背信罪部分於第二審判決後旋告確定，而無從上訴， 是抗告意旨㈣就此部分所稱：檢察官未提起第三審上訴乃認 同受刑人2人犯後態度，而肯認法院所判處得聲請易科罰金 之刑為適當，依檢察一體原則，應拘束執行檢察官云云，原 非的論。尤以第二審檢察官就得上訴第三審之案件，不再提 起上訴，本不乏有效利用司法資源及儘早讓受刑人入監服刑 以實現正義等多方面考量，益徵抗告意旨㈣要無足採。 3.本案執行檢察官乃以「甲事由」否准受刑人2人之易刑聲請 ，業如前述，則抗告意旨㈥之指摘自顯屬無憑；況受刑人所 為究應論以一罪或數罪，始謂充分且不過度之法律評價，乃 非司法行政作為得予干涉，且受刑人如認法院論以數罪已屬 評價過度，本該循上訴程序予以救濟，要非僅在上訴程序中 爭執量刑過重而肯認法院論罪之適正於先，迨案件確定後， 再空言指摘法院論罪不當，並執以為自己易刑聲請應予獲准
之依據。
㈣關於抗告意旨㈠之部分：
1.對於符合債之本旨之給付，債權人本無拒收之權，縱使拒收 致受領遲延，債務人亦得以提存方式完成清償，是本案被害 人於收悉受刑人2人之代理人致函表示願意一次全額清償欠 款後，配合提供帳戶供匯款使用，自無由視同和解，原屬當 然之理。準此，受刑人2人所提出之存證信函、本案被害人 所提供之帳戶存摺影本、匯出匯款憑證（此部分含支付受刑 人自行計算之利息在內共2紙）等件（本院卷第13至21、109 頁），縱能證明受刑人2人於執行檢察官為「乙執行指揮」 後，已自行將本案一審判決認定之受刑人2人犯罪所得加計 利息匯還而有彌補被害人因本案所蒙受財產損失之舉，猶尚 無礙執行檢察官作成「乙執行指揮」所審酌「未和解」一情 之適正；尤以受刑人2人之本案犯罪所得縱未經其等循首揭 流程予以主動匯還予被害人，執行檢察官本得強制執行後發 還予被害人，併予指明。
2.至執行檢察官於作成易刑准駁決定前，是否考量受刑人實際 賠償被害人情況，及於作成准駁決定之後，又是否願（會） 依受刑人後續賠償行為再為改變，本均屬執行檢察官之權責 ，則原裁定於認同「乙執行指揮」之際，併予提及之受刑人 2人「迄未提出實際返還全部不法所得之證明」，乃核屬「 逾越」法院審查檢察官執行指揮範圍之贅語，然原裁定認「 乙執行指揮」並無違法或不當，因而駁回受刑人2人聲明異 議之決定既無違誤可指（詳後述），本院自不得因該贅語之 記載而遽予撤銷原裁定，更「無由」受該等贅語記載之拘束 （影響），竟謂執行檢察官未及審酌受刑人2人事後匯款賠 償被害人一節，即致令原即作成之「乙執行指揮」有所違法 或不當。
㈤關於抗告意旨㈡、㈤部分：
在監期間即無法陪伴、照顧家人，本係入監執行伴隨而來之 典型不利益，更為刑罰所以具嚇阻並防範犯罪功效之關鍵所 在，是受刑人2人於抗告意旨㈤所稱「本案」若入監服刑將無 法照顧年邁母親，及惠請給予對甫中風母親盡孝機會；連同 抗告意旨㈡所稱受刑人2人歷來熱心公益，且目前身體狀況良 好，要無不能易服社會勞動之事由等節，原均非得免於入監 服刑之正當事由。又本案執行檢察官既已審究受刑人2人犯 罪次數多、歷時長、犯情危害程度等常人咸認攸關犯罪惡性 、入監矯治必要性之事項，始予作成「乙執行指揮」，縱令 「未及」審究、又或是「不予」審究受刑人2人於抗告意旨㈡ 、㈤所舉之事證，抑或是審酌後認根本無足影響其決定之作
成，既均乏濫用或逾越裁量之違誤，並與通常理性之人認知 無違而猶屬合法且妥適之職權行使。
五、綜上所述，執行檢察官本案所為不准易科罰金及不准易服社 會勞動之「乙執行指揮」，實難認有何違法或不當之處，原 審因而駁回受刑人之聲明異議，同無違誤可言。受刑人2人 以首揭情詞提起抗告，均屬無理由，應予駁回其抗告。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 書記官 王佳穎