臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第477號
上 訴 人
即 被 告 杜裕發
選任辯護人 謝政翰律師
上列上訴人因違反入出國及移民法等案件，不服臺灣高雄地方法
院113年度訴字第598號，中華民國114年5月1日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第32130號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告杜裕發（下
稱被告）共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂
罪，處有期徒刑3年10月，認事用法及量刑均無不當，應予
維持，並引用第一審判決書記載被告部分之事實、證據及理
由如附件。
二、被告上訴意旨略以：由原審判決理由觀之，原審逕以被告曾
支付海淯九號船隻之租金達新臺幣（下同）40萬元，可用以
支付該船隻四個月之租金，船隻曾閒置四個月，而認被告支
付此高額租金，是為了在此期間進行船上水艙修改成密艙工
程，而欲遂行偷渡計畫，但此部分並無證據可供支持，原審
認定顯有違誤。被告雖曾受託支付海淯九號船隻之租金，惟
被告僅是為清償債務而代為支付租金，此由證人海淯九號船
隻所有人黃佳慧之歷次證述以及其提出之租賃契約書，均足
以證明被告並非承租船隻之人，更無承租船隻作為他用之目
的，被告主觀上之意思並非在於承租船隻進行本案偷渡計晝
，所為至多僅能成立幫助犯，而非本案之正犯。又原審判決
已認為於民國113年7月中旬曾支付予被告曾文峰50萬元之人
，並非被告而是另有其人；倘若原審此一認定無訛，則以此
背景下，被告僅是代為支付船隻租金並僅有參與漁船之補給
物資物品，則被告何以有為自己違犯犯罪之意思，不無疑問
。被告參與本案犯罪之程度，僅在幫助他人犯罪，原審認定
被告與被告曾文峰為同一階層，顯有違誤，為此提起上訴。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出
有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由
，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有
間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯之所以適用「一部
行為全部責任」，在於共同正犯間之「相互利用、補充關係
」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成
要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同
正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應
對他共同正犯之前行為負責。至於在犯罪實行階段沒有實際
分擔行為之共謀共同正犯，倘在整體犯罪行為中，擔任主導
指揮、提供犯罪資金，或有參與謀議討論，涉及關鍵策畫，
且無積極防止犯罪推進之行為者，而對犯罪過程形成實質影
響或控制，具有行為支配功能者，因在主觀上具備共同犯意
，客觀上有功能分擔或支配之影響，仍成立共同正犯。而認
定犯罪事實所憑之證據，本不以直接證據為限，即綜合各種
間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍
非法所不許。
㈡被告與本案偷渡客20人多人均一致辯稱，本案偷渡客20人是
要搭乘海淯九號船舶前往外海進行海釣娛樂，惟查：
⒈本案偷渡客20人登船時間為114年8月6日凌晨1時，並等待至
至同日5時30分止準備受檢出海，時值盛夏氣候炎熱，海面
反光強烈，海淯九號船舶欲前往外海又搭載男女20人，如真
為實際從事海釣娛樂，上開20人理應穿著防曬及防滑裝備，
例如防滑鞋具、長袖衣褲、遮陽帽或太陽眼鏡等，但上開20
人並未為如此穿著（見警卷第9至21頁所示偷渡客穿著照片
）。其次，如真為海釣娛樂，上開20人已於凌晨1時登船，
即可出航從事夜釣，上開20人其中證人賴冠中更證稱船長表
示欲前往之深海區大概1小時就可到達等語（見警卷第269頁
警詢筆錄），但上開20人竟無夜釣安全裝備；如為日間海釣
，上開20人由凌晨1時起登船後，竟至同日5時30分止始能出
海，亦有違常情。再者，上開20人自稱係搭乘海淯九號船舶
前往外海海釣，已有數人自稱是第一次搭船（例如警卷第18
5、335、511頁證人林弘御、王程彥、劉冠廷之警詢筆錄）
，更有多人證稱只知道要出海釣魚，並不知道要前往何處（
例如警卷第6、197、227、307、317、339、395、431、473
頁之證人林云妘、林弘御、黃貴琳、楊享倫、洪培任、王程
彥、陳信穎、陳志明、洪詠詮之警詢筆錄），且上開20人並
無一人陳稱有準備防曬、防滑、夜間海釣裝備及防止暈船藥
物，更與常情有違；而偷渡客20人其中之證人林畇家更明確
證稱本次出海是要前往柬埔寨等語（見警卷第385頁之警詢
筆錄）。依據上開供述及非供述證據方法，已可證明上開20
人於114年8月6日凌晨1時起前往海淯九號船舶登船，其目的
並非進行海釣娛樂，而係欲偷渡出國，並與本案共犯謀議以
出海海釣作為藉口；就此部分正好與本案主要共犯曾文峰、
葉進成、洪坤在、蔡文和於警詢時所為之抗辯吻合一致（分
見偵一卷一第38頁、卷二第193至195頁、偵二卷第48、476
至477頁）。
⒉被告就此部分曾陳稱：我有於113年8月5日凌晨0時19分駕車
協助被告蔡文和載人前往「河堤國際商旅」，也有於113年8
月5日、6日攜帶食物及用品等補給到海淯九號船舶，只有補
給過這一次，這些人一開始說是釣客，我是事後覺得怪怪的
等語（見原審卷一第324至325頁)。被告以上開20人是要出
海海釣為辯，自身本有疑慮，而依據上開供述及非供述證據
方法及共同被告之陳述，確可佐證被告對於本案犯行已先有
共同謀議之犯意聯絡，並與本案主要共同被告及偷渡客先行
約定以出海海釣作為卸責脫罪之詞。
㈢被告於113年10月18日初次警詢時陳稱：「(問：提示你出入
境之所有紀錄，經查證113年多次入出柬埔寨、香港、泰國
及越南等國，請你針對113年前往各國簡述前往之相關行程
？)都是貨運物流業務過去的，柬埔寨是剛好有朋友在那邊
有艘船，被柬埔寨海警抓進去，我剛好有朋友在那邊關係比
較好，可以協助處理這艘船，我不記得船名了，主要是要救
那些大陸船員，香港、泰國及越南是海運物流，我去那裏把
冷凍豬肉過境到台灣再轉口出去，相關文件不在我身上，我
是仲介，需要的話要請他們提供。」等語（見偵三卷第34頁
），依據被告上開陳述，可認被告乃熟悉船務運作及海事業
務之人，且被告於本案有親自前往海淯九號船舶辦理補給事
項，曾親自眼見海淯九號船舶之外觀配置情形。惟查，本案
海淯九號船舶並非娛樂漁業漁船，以海淯九號船舶之規模、
甲板防護措施、船艙內有無設置休息區域等情，根本無法容
納高達20人並以娛樂目的前往外海進行海釣，此有漁船外觀
及內部蒐證照片可證（見他字卷第19至29頁）。被告對於船
務運作以及海事業務之熟悉度甚高，更親自眼見海淯九號船
舶之外觀配置，也曾前往補給並見過本案偷渡客之衣著外觀
，業如前述，被告所謂上開20人係為海釣娛樂休閒為辯，顯
與一般經驗法則不合，不能採信。
㈣至於被告上訴意旨徒以海淯九號船舶所有人之證述及租賃契約書，用以證明被告非海淯九號船舶承租人，本案並無證據證明海淯九號船舶閒置四個月係為改造密艙進行偷渡計畫，曾支付予被告曾文峰50萬元之人並非被告等語為辯。然查，原審就此部分業以論述被告所為抗辯為不可採（見原審判決第8頁第20行至第10頁第19行）。而依據前述非供述證據、被告以外之供述證據、共同被告之供述證據綜合補強判斷，已可認定被告事先與本案主要共犯謀劃欲使偷渡客20人非法出境，並事先託詞以搭載不具船員身分者出海釣魚之方式為辯，而以被告對於海事業務之熟悉程度、曾與偷渡客20人接觸、親自前往海淯九號船舶進行補給以觀，海淯九號船舶於客觀條件上無從可以出海釣魚娛樂之用，上開20人之外在徵象亦無從認定係為海釣娛樂出海；縱使被告於本案僅從事構成要件以外之行為，但被告事前謀議並實施主要犯罪規劃，對於意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪之犯罪過程，具有實質影響控制力，所為並非上訴意旨所指之幫助犯，而為共同正犯。
㈤綜上，被告仍執前詞提起上訴，原審所持理由雖與本院未盡
一致，被告上訴仍為無理由，應予駁回。
四、上訴人即被告葉進成、苗延松、洪坤在、黃宇、蔡文和、曾
文峰經原審判處罪刑後，分別提起一部上訴，另由本院審結
。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官黃莉琄、宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 石家禎 法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 書記官 林昭吟
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 杜裕發
選任辯護人 謝政翰律師
被 告 曾文峰
選任辯護人 廖偉真律師
被 告 葉進成
選任辯護人 陳佳煒律師
被 告 苗延松
選任辯護人 宋冠儀律師
沈煒傑律師
被 告 洪坤在
選任辯護人 張正忠律師
被 告 蔡文和
選任辯護人 楊逸政律師
被 告 黃宇
選任辯護人 孫安妮律師
上列被告因違反入出國及移民法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25285號、第28213號、 第32130號），本院判決如下：
主 文
杜裕發共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
曾文峰共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表一編號1、8所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
葉進成共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號2所示之物及犯罪所得新臺幣參萬元均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。苗延松共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號1所示之物及犯罪所得新臺幣伍萬元均沒收。
洪坤在共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡文和共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表四編號1所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣捌萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃宇共同犯意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表五編號3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、杜裕發、曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和、黃宇 與真實姓名年籍不詳之人，明知不得在港口以其他非法方法 ，利用船舶運送非運送契約應載之人至他國；復預見正常人 士欲出境至他國，在無遭禁止出國處分下本可透過正常管道 離開，欲透過偷渡管道出國之人，顯有高度可能係因案受禁 止出國處分之國民，竟共同基於在港口以其他非法方法，利 用船舶運送非運送契約應載之人至他國，及意圖營利使受禁 止出國處分國民出國之犯意聯絡，先由杜裕發受真實姓名年 籍不詳之人指示，於民國113年5月2日及7月15日各匯款20萬 元給海淯九號船（船舶編號：OOO-OOOO）之船主即不知情之 黃佳慧，用以支付承租海淯九號船每月新臺幣(下同)10萬元 之租金；再由真實姓名年籍不詳之人於113年7月中旬之某日 ，在高雄市旗津區之某處，當面交付現金50萬元給曾文峰， 約定由曾文峰搭載受禁止出國處分之國民共計20人出國，事
成後再給50萬元，曾文峰旋於同年7月中旬之某日，將海淯 九號船之水艙改造為密艙，並於同年8月4日至5日間，在海 淯九號船上當面交付給船長葉進成、船員苗延松及洪坤在每 人各現金5萬元（共15萬元），作為偷渡20人之費用，並由 曾文峰另委託蔡文和、黃宇2人參與偷渡；嗣由真實姓名年 籍不詳之人於同年8月4日某時許，在高雄市旗津區廣濟宮附 近當面交付現金13萬2千元給蔡文和(蔡文和於後述20名偷渡 客上船後某時許，在高雄市區某處交付現金5萬元給黃宇)， 而黃宇則係先於同年8月3日向直航租車公司承租車牌號碼000-0 000號小客車，並由蔡文和向高雄市小港區「河堤國際商旅」 付款訂供20人入住之房間；嗣杜裕發、蔡文和、黃宇於同年 8月5日凌晨0時19分許，駕車搭載受禁止出國處分之國民林芸 妘、林畇家、曾育威、顏吉祥、曾建男、廖子牙、邱建瑋、林 弘御、黃貴琳、賴冠中、楊享倫、洪培任、王程彥、陳信穎 、陳志明、洪穎彥、劉冠廷、林晏豎、江啟豪、生安亭等20人 （其中2人通緝，其餘18人均由臺灣臺中地方檢察署以113年度 他字第5981號詐欺案件偵查並限制出境，下稱林芸妘等20人 ）至上開「河堤國際商旅」入住；杜裕發則提供海淯九號船 上包含船長葉進成、船員苗延松、洪坤在及20名偷渡客需要 的食物及生活用品等物資，並於同年8月5日18時35分攜帶上 開物資至停泊在前鎮漁港之海淯九號船上。嗣於同年8月6日凌 晨1時許，由蔡文和駕駛車牌號碼0000-00號小客車、黃宇駕駛 車牌號碼000-0000號小客車、曾文峰騎乘車牌號碼000-0000號 機車，搭載上開受禁止出國處分之國民林芸妘等20人至停靠在 高雄市前鎮區「德茂實業股份有限公司」製冰廠前之海淯九 號船；葉進成、苗延松、洪坤在即引導林芸妘等20人上海淯九 號船後，將林芸妘等20人藏於海船之密艙內，並以玻璃纖維 將艙口密合，以此方式著手使受禁止出國處分之國民林芸妘 等20人出國，以此非法方法利用船舶著手運送非運送契約應載 之林芸妘等20人出國，並於同日凌晨5時30分許，抵達海巡署 高雄港港口安檢所接受安全檢查，嗣經海巡署高雄港港口安 檢所之海巡人員於同日上午6時15分檢查海船時，因林芸妘等 20人在密艙下酷熱難耐且呼吸困難，遂持續敲打密艙內之甲 板求救，海巡人員聽聞密艙傳來敲打聲，破開密艙，因而未 遂，並查悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署南部分署第五岸巡隊、海洋委員會海 巡署偵防分署高雄查緝隊函請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即共犯曾文峰於113年12月2日偵訊陳述部分，未經具結 ，不符合刑事訴訟法第186條第1項之規定，雖被告以外之人 於偵查中未經具結之陳述，如與警詢陳述同具有特信性、必 要性，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2及第 159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照），惟本件並無刑事訴訟法 第159條之2至第159條之4規定之情形，且被告杜裕發及辯護 人均不同意曾文峰於113年12月2日偵訊陳述有證據能力(院 一卷第327頁)，是該次偵訊未具結之證述，對被告曾文峰而 言，無證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文，本判決所引用之其他證據，屬被 告杜裕發以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告 杜裕發及辯護人不爭執證據能力（院卷第327頁），亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之 狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明 ，對被告杜裕發而言，均得為證據。
二、至被告曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇， 對於自己以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告 曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇及其等辯 護人均同意有證據能力(院卷第432頁、第433頁)。本院審酌 該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證 據之情形，依前開說明，對被告曾文峰、葉進成、苗延松、 洪坤在、蔡文和及黃宇而言，均得為證據。 貳、實體部分
一、訊據被告曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇 於本院審理坦承上開犯行不諱；被告杜裕發於本院審理固坦 承有共匯款40萬元給海淯九號船之船主、與蔡文和及黃宇搭 載林芸妘等20人至上開「河堤國際商旅」入住，及補給物資至 停泊在前鎮漁港之海淯九號船上等情，惟矢口否認使受禁止 出國處分之國民出國未遂，及非法方法利用船舶運送非運送契 約應載之人出國未遂犯行，辯稱；伊對於本件偷渡犯行的構 成要件並無任何參與，也沒有任何獲利，僅構成上開罪名之 幫助犯云云(院一卷第324頁)，經查：
(一)被告曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇部分 ：
1、被告曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇關於 自己如何參與上開犯行，業據其等於警詢、偵訊及本院審理 供承在卷；且對於其他共犯如何分擔工作，亦於警詢及偵訊 中指證明確，互核以上供證情節，大致相符，且核與證人林 芸妘等20人、證人即海淯九號船之船主黃佳慧於警詢及偵訊 證述情節大致相符，復有新北市政府農業局漁業執照（他卷 第7頁、第8頁）、中華民國船舶檢查證書（他卷第9頁、第1 0頁）、漁船進出港紀錄明細（他卷第17頁）、巡署南部分 署第五岸巡隊蒐證照片（他卷第19頁至第29頁）、船舶登記 證書（他卷第121頁）、漁船租賃契約書（他卷第129頁）、 海淯九號漁船租賃契約書（偵一卷二第419頁）、黃佳慧與 被告曾文峰之LINE對話紀錄截圖（他卷第81頁至第90頁）、 高雄市小港區「河堤國際商旅」櫃台、電梯内及大門前之監 視器畫面翻拍照片、道路監視器畫面翻拍照片（警卷第9頁 至第24頁）、衛星電話通聯記錄（偵一卷二第330頁）、通 緝簡表(偵一卷一第229頁)、瑞芳區漁會113年10月7日新北 瑞漁字第1130500226號函暨證人黃佳慧帳號00000000000000 帳戶開戶基本資料及交易明細（偵三卷第43頁至第45頁）、 海洋委員會海巡署南部分署第五岸隊偵辦「海淯九號」漁船 違反入出國及移民法案偵查報告（他卷第5頁、第6頁）、船 員手冊資料（他卷第11頁至第15頁）、搭乘海淯九號欲偷渡 出境之國人名冊（他卷第33頁）、海洋委員會海巡署南部分 署第五岸巡隊113年8月6日搜索扣押筆錄（偵一卷一第25頁 至第31頁）、海委員會海巡署偵防分署高雄查緝隊隊113年9 月4日搜索扣押筆錄（偵二卷第23頁至第33頁、第63-71頁、 第123頁至第131頁）在卷可憑。
2、至公訴意旨雖認⑴被告曾文峰於前揭時地所收受50萬元現金 來自杜裕發所交付乙節，然此為杜裕發所否認，亦無其他證 據可佐此情為真，故依現存卷證資料，僅能認定係由真實姓 名年籍不詳之人於前揭時地交付現金50萬元給曾文峰之事實 ；⑵公訴意旨又認被告曾文峰於上開時地交付現金13萬至14 萬元給蔡文和，然此為被告曾文峰於113年12月2日偵訊所否 認(偵一卷一第475頁)，被告曾文峰先前雖曾經承認有交付 現金給蔡文和，然其所供係交付現金5萬元，與蔡文和所證 曾文峰交付現金13萬至14萬元等語(偵二卷第232頁)，金額 相去甚遠，是其等關於此部分之供證內容，均難認有據，故 依現存卷證資料，僅能認定係真實姓名年籍不詳之人於前揭 時地交付現金13萬2千元給蔡文和之事實；⑶公訴意旨認被告
曾文峰委託蔡文和及黃宇參與偷渡乙節，被告曾文峰雖於本 院審理所否認(院二卷第319頁)，然被告曾文峰先前於偵訊 坦承此情不諱(偵二卷第226頁)，核與蔡文和於警詢證述情 節大致相符(偵二卷第83頁至第91頁)，是被告曾文峰先前所 供其委託蔡文和及黃宇乙節，仍屬有據。
3、是被告曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇於 本院審理供承自己上開犯行之自白，堪認均與事實相符，堪 採為論罪科刑依據，且其等確有獲利(詳如後述沒收之說明 ，益證其等有意圖營利之主觀犯意)。綜上，被告曾文峰、 葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇上開犯行，事證明 確，應依法論科。
(二)被告杜裕發部分：
1、曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇各以上開 行為，使受禁止出國處分之國民林芸妘等20人於前揭時地搭 乘海淯九號船出國未遂之事實，業據證人即共犯曾文峰、葉 進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇、證人林芸妘等20人 、證人即海淯九號船之船主黃佳慧於警詢及偵訊證述在卷( 不包括曾文峰於113年12月2日偵訊證述內容)，復有前揭書 證可憑，此部分事實，已堪認定。至被告杜裕發於113年5月 2日及7月15日各匯款20萬元給海淯九號船之船主黃佳慧，用 以支付承租海淯九號船每月10萬元之租金；於同年8月5日凌 晨0時19分許，與蔡文和及黃宇共同駕車搭載受禁止出國處 分之國民林芸妘等20人至上開「河堤國際商旅」入住；於同年8 月5日18時35分攜帶海淯九號船上包含船長葉進成、船員苗延 松、洪坤在及20名偷渡客需要的食物及生活用品等物資，至 停泊在前鎮漁港之海淯九號船上之事實，業據被告杜裕發於 警詢、偵訊及本院審理(偵三卷第31頁至第35頁、第93頁至 第98頁，偵一卷二第467頁、第468頁，院卷第324頁至第326 頁)坦承不諱，核與證人蔡文和、黃宇及黃佳慧於警詢及偵 訊證述情節大致相符，復有黃佳慧與被告杜裕發之LINE對話 紀錄截圖（他卷第93頁至第95頁）、高雄市小港區「河堤國 際商旅」櫃台、電梯内及大門前之監視器畫面翻拍照片（警 卷第9頁至第24頁）、道路監視器錄影畫面翻拍照片(偵三卷 第37頁至第41頁)在卷可憑，此部分事實，亦堪認定。 2、被告杜裕發於本院審理供稱：他們一開始說林芸妘等20人是 釣客，但伊於前揭行為之際，主觀有預見搭乘海淯九號船之 人要偷渡出境等情(院一卷第325頁)。經查，本案承租海淯 九號船每月所需租金高達10萬元，而被告杜裕發自113年5月 2日起陸續支付租金40萬元之事實，已如前述，足認被告杜 裕發主觀上知悉本案承租海淯九號船長達4個月之久，然依
被告杜裕發所供伊除本案補給物資外，未曾補給過海淯九號 船之船上物資等語(院一卷第325頁)。衡諸常情，倘若承租 海淯九號船僅係供一般遊客從事海釣業務，豈會長達4個月 期間，僅有1次搭載釣客出海進行海釣，如此實違一般常情 。反而從被告杜裕發承租漁船長達4個月之久，事實上已足 供船上水艙改造為密艙有充足之作業時間，且係供獲利頗豐 之非法偷渡使用，始會閒置漁船長達4個月之久，較符合一 般為偷渡而承租漁船之常態情形。從而，被告杜裕發於本院 審理供稱伊主觀有預見搭乘海淯九號船之人要偷渡出境等語 ，確屬有據。再者，衡諸常情，一般人均知悉不得在港口以 其他非法方法，利用船舶運送非運送契約應載之人至他國； 復預見正常人士欲出境至他國，在無遭禁止出國處分下本可 透過正常管道離開，欲透過偷渡管道出國之人，顯有高度可 能係因案受禁止出國處分之國民，被告杜裕發竟仍為上開行 為，顯有在港口以其他非法方法，利用船舶運送非運送契約 應載之人至他國，及使受禁止出國處分國民出國之主觀犯意 。
3、至被告杜裕發辯稱：伊雖有預見搭乘海淯九號船之人要偷渡 出境，但伊的行為為非屬構成要件行為，而僅屬幫助犯云云 (院一卷第324頁、第325頁)。惟按刑法關於正犯、幫助犯之 區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論所參與是否係構成要件行為，皆為正 犯。以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。然本案犯行本係透過共犯分工加以完成本案犯行，而本 案被告杜裕發所負責在共犯將林芸妘等20人以漁船載運出國 之前，先承租並備妥漁船供共犯將漁船水艙改造為密艙，並 與共犯共同駕車搭載受禁止出國處分之國民林芸妘等20人至 上開「河堤國際商旅」入住，再於偷渡前1日攜帶包含船長、 船員及20名偷渡客需要的食物及生活用品等物資至漁船上， 被告杜裕發所為本屬完成在港口利用船舶運送非運送契約應 載之人至他國，及使受禁止出國處分國民出國之犯罪計劃中 重要且不可或缺之一部分，且與其他共犯行為相互配合，而 發生犯罪結果，顯屬構成要件行為，是被告杜裕發所辯未參 與構成要件行為，僅成立幫助犯云云，並不足採。 4、再者，偷渡受禁止出國處分之人出國係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且我國海岸巡防機關查緝偷渡執法甚 嚴，為能順利躲避查緝經常將偷渡之人藏於漁船之密艙內， 有導致偷渡者缺氧窒息之可能，具有危險性，苟發生危險造
成傷亡或遭查獲，所處刑罰非輕，故偷渡管道取得不易，願 意鋌而走險偷渡他人出國者，常有暴利可圖，苟無獲利，一 般人焉有可能甘冒重度刑責及傷亡危險而偷渡他人出國。是 指示被告杜裕發為上開行為之人，如無相當利潤可圖，豈有 甘冒重刑風險，又交付被告杜裕發用以支付承租漁船及補給 船上物資費用之資金，徒費心力而指示被告杜裕發從事上開 行為之理，是被告杜裕發對於指示其為上開行為之人應係基 於營利之意圖乙節，主觀上亦有所認識，被告杜裕發仍願受 指示而為上開行為，顯然同有營利之意圖甚明。 5、至公訴意旨雖認被告杜裕發有交付現金50萬元給曾文峰，及 有於載運物資至「河堤國際商旅」乙節，然此僅有曾文峰或 黃宇之指證(院二卷第66頁，偵二卷第391頁)，別無其他佐 證，復為被告杜裕發所否認(院一卷第324頁)，故依現存卷 證資料尚無從認定此部分事實，併此敘明。然被告杜裕發前 揭犯行，已有上開事證可憑，所辯不可採部分，亦已論述如 上。從而，被告杜裕發犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
(一)按在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航 空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國 或他國者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下 罰金，入出國移民法第73條第1項定有明文，其立法意旨載 明：「鑑於目前人蛇（偷渡）集團利用過境或出境乘客在我 國機場、港口候機船時間，以交換（付）登機（船）證或偽 、變造護照、簽證方式，協助無有效證件之偷渡犯偷渡他國 ，因其不法以交換（付）證件，行為地在我國領域內，影響 我國國際形象甚鉅。類此新型犯罪型態，宜立法予以遏止， 避免我國機場、港口成為國際偷渡犯之轉運站。」；次按所 謂偷渡，係以非法方法，不經過機場、港口警察機關查驗相 關證照進入我國或他國國境（最高法院96年度台上字第6768 號判決要旨同此見解），所稱之「非法方法」，舉凡評價上 違反法秩序之方式均屬之，即應包括未經許可偷渡入出境在 內，則本條行為主體，必為以交換、交付證件或其他不經過 機場、港口警察機關查驗相關證照等非法方法，而利用航空 器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或 他國之人。雖入出國及移民法第3條第3項關於「港口」用詞 定義為「經行政院核定之入出國港口」，惟從上開立法理由 觀察，為有效遏止國際間偷渡行為，對利用船舶或其他運輸 工具非法運送偷渡犯至我國或他國者，宜採行嚴峻防堵之刑 事政策，因之就「港口」部分，宜擴大解釋適用範圍，不惟 指「經行政院核定」之入出國港口，亦應包括「實際上遭利
用於以非法方法入出國」之港口在內。
(二)本案海淯九號船係漁船，非載客之客輪，不允許載運乘客， 且林芸妘等20人均非船員，渠等在海淯九號船以躲在漁船密 艙之方式，搭乘漁船欲未經許可偷渡出境，林芸妘等20人確 為「非運送契約應載之人」，而被告杜裕發、曾文峰、葉進 成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇以上開方式在高雄港港 口利用船舶運送非運送契約應載之林芸妘等20人以規避出境 查驗，即屬以「其他非法方法」為之。
(三)核被告杜裕發、曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和 及黃宇上開所為，均係犯入出國及移民法第72條之1第4項、 第2項之意圖營利使受禁止出國處分之國民出國未遂罪，及 同法第73條第2項、第1項在港口以非法方法利用船舶運送非 運送契約應載之人至他國未遂罪。按警察或海岸巡防機關於 必要時，對入出境之旅客及其所攜帶之物件、入出境之船舶 、航空器或其他運輸工具、航行境內之船筏、航空器及其客 貨，得依其職權實施檢查；又無正當理由拒絕或逃避依第4 條規定所實施之檢查者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15,000元以下罰金，國家安全法第5條第1項第1 款、第14條分別定有明文。又國家安全法第14條規定之逃避 檢查，不以於檢查人員實施檢查時，有逃匿等行為為限，即 故意規避檢查之時間及地點，而未接受檢查者，亦屬之(最 高法院84年度台上字第5565號、89年度台上字第2668號判決 要旨參照)。而被告杜裕發、曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤 在、蔡文和及黃宇就在港口以非法方法利用船舶運送非運送 契約應載之人至他國犯行，本質上就包含規避檢查之不法內 涵，應適用入出國及移民法第73條第2項、第1項規定論處， 而不再另論國家安全法第14條之罪，公訴意旨認為此部分被 告等人涉犯國家安全法第14條罪嫌，容有誤會。(四)按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。 共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。亦即共同正犯，在共同意思範圍內， 組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為， 團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須 負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。 被告杜裕發、曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及 黃宇雖未參與本案犯罪之全部行為，惟其等既就各自所參與
之犯罪部分，相互利用彼此之行為，以遂行本案犯罪，顯見 其等間各有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條規定皆 為共同正犯。
(五)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。查本件被告杜裕發、 曾文峰、葉進成、苗延松、洪坤在、蔡文和及黃宇犯行，均 係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條規定，均從一重之意圖營利使受禁止出國處分國民出國 未遂罪處斷。檢察官就本案並未為主張累犯(院二卷第322頁 )，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意 旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定，且被 告前科素行僅須依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌 即可，附此敘明。被告杜裕發、曾文峰、葉進成、苗延松、 洪坤在、蔡文和及黃宇雖已著手實行犯罪，惟於林芸妘等20 人尚未出境之際即遭查獲，未生意圖營利使受禁止出國處分 國民出國之犯罪結果，係屬未遂犯，故均依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。至被告曾文峰、洪坤在、黃宇及蔡文和 於本院審理請求依刑法第59條減刑等情(院二卷第329頁至第 330頁)。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟衡諸入出
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