遷讓房屋等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,113年度,56號
TNHV,113,重上,56,20251022,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度重上字第56號
上訴人 蘇林慧

訴訟代理人 葉東龍律師
複代理人 陳中為律師
古富祺律師
上訴人 廖恒輝

訴訟代理人 楊岡儒律師
洪千惠律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國112年11
月30日臺灣臺南地方法院109年度訴字第1609號第一審判決，各
自提起上訴，並為訴之追加，本院於114年9月24日言詞辯論終結
，判決如下：
　　主　文
一、原判決本訴部分關於駁回上訴人蘇林慧本判決主文第二、三 項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄 。
二、上訴人廖恒輝應將附表一編號2、4所示房屋騰空返還上訴人 蘇林慧。
三、上訴人廖恒輝應給付上訴人蘇林慧新臺幣伍佰零捌萬柒仟零 玖元，及自民國114年9月1日起至分別將附表一編號2、4所 示房屋騰空返還上訴人蘇林慧之日止，按月分別給付上訴人 蘇林慧新臺幣參萬捌仟伍佰伍拾陸元、新臺幣肆萬陸仟參佰 肆拾捌元。
四、上訴人蘇林慧其餘本訴之上訴駁回。
五、原判決反訴部分關於駁回上訴人廖恒輝本判決主文第六項之 訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。六、上訴人蘇林慧應給付上訴人廖恒輝新臺幣貳仟壹佰柒拾貳萬 貳仟元，及自民國110年1月15日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。
七、上訴人廖恒輝其餘反訴之上訴及追加之訴均駁回。八、第一、二審訴訟費用，關於上訴人蘇林慧本訴上訴部分（含 追加之訴），由上訴人廖恒輝負擔百分之七十七，餘由上訴 人蘇林慧負擔；關於上訴人廖恒輝反訴上訴部分（含追加之 訴），由上訴人蘇林慧負擔百分之六十六，餘由上訴人廖恒 輝負擔。
九、本判決第二項於上訴人蘇林慧以新臺幣肆拾參萬貳仟貳佰元 為上訴人廖恒輝預供擔保，准予假執行；但上訴人廖恒輝如



以新臺幣壹佰貳拾玖萬陸仟伍佰元為上訴人蘇林慧預供擔保 ，得免為假執行。
十、本判決第三項所命一次給付部分，於上訴人蘇林慧以新臺幣 壹佰陸拾玖萬伍仟柒佰元為上訴人廖恒輝預供擔保，准予假 執行；但上訴人廖恒輝如以新臺幣伍佰零捌萬柒仟零玖元為 上訴人蘇林慧預供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命 按月給付已到期部分，於上訴人蘇林慧各以新臺幣壹萬貳仟 玖佰元、新臺幣壹萬伍仟伍佰元為上訴人廖恒輝預供擔保， 准予假執行；但上訴人廖恒輝就各期已到期部分，如各以新 臺幣參萬捌仟伍佰伍拾陸元、新臺幣肆萬陸仟參佰肆拾捌元 為上訴人蘇林慧預供擔保，得免為假執行。
、本判決第六項於上訴人廖恒輝以新臺幣柒佰貳拾肆萬壹仟元 為上訴人蘇林慧預供擔保，准予假執行；但上訴人蘇林慧如 以新臺幣貳仟壹佰柒拾貳萬貳仟元為上訴人廖恒輝預供擔保 ，得免為假執行。
　　事實及理由
甲、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。
二、上訴人即原審原告即原審反訴被告蘇林慧（下稱其名）就本 訴部分，在原審依民法第767條第1項前段規定，起訴請求上 訴人即原審被告即原審反訴原告廖恒輝（下稱其名）應將附 表一編號2、4所示房屋騰空返還蘇林慧；上訴後於本院將上 開請求權列為先位請求權，並追加備位請求權依民法第470 條第2項規定為同一請求。經核其追加備位請求權之基礎事 實與原請求均係基於兩造間就上開房屋有無使用借貸關係存 在所衍生之爭執，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第25 5條第1項第2款規定相符，自應予准許。
三、廖恒輝就反訴部分，在原審依民法第226條第1項，或第179 條、第181條但書規定，擇一請求判決蘇林慧就無法履行附 表一編號5、6所示不動產之所有權移轉登記義務部分，應給 付廖恒輝新臺幣（下同）21,722,000元本息之損害賠償或不 當得利；嗣上訴後於本院將上開請求列為備位聲明，並追加 先位請求，主張終止兩造間借名登記契約後，依民法第767 條第1項前段規定、類推適用民法第541條第2項規定，或依 民法第179條規定，或依兩造民國105年5月24日離婚協議書 第1條約定，擇一請求判決蘇林慧應將附表一編號5、6所示 不動產所有權移轉登記予廖恒輝。經核其追加先位請求之基 礎事實與原請求均係基於廖恒輝是否有權請求蘇林慧將上開



不動產所有權移轉登記予廖恒輝，及該請求是否陷於給付不 能之同一原因事實，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第 255條第1項第2款規定相符，自應予准許。乙、實體方面：
壹、蘇林慧本訴主張及對反訴之答辯：
一、本訴主張：兩造於78年5月25日結婚，廖恒輝於95年間將附 表一編號1、3、5所示土地（下稱系爭土地）贈與伊，並以 買賣為原因為所有權移轉登記予伊，之後由廖恒輝出資於其 上分別興建附表一編號2、4、6所示房屋（下稱系爭房屋， 與系爭土地合稱系爭房地），因兩造約定由廖恒輝將日後興 建完成而原始取得之系爭房屋所有權讓與伊並由伊以自己名 義辦理建物所有權第一次登記，故由伊於96年1月8日持其上 有廖恒輝印文之變更起造人申請書向改制前（下略）臺南縣 政府申請變更伊為系爭房屋之起造人，並於98年完成建物所 有權第一次登記而取得系爭房屋所有權。之後兩造於100年6 月21日離婚；於同年6月30日復婚，於101年7月17日離婚； 於同年12月10日復婚，於103年3月3日離婚；於同年3月26日 復婚，於104年10月30日離婚；於105年1月13日復婚，於同 年5月24日為離婚登記（嗣經原法院110年度重家財訴字第1 號《下稱前案》確定判決確認該次離婚登記無效）；於105年9 月25日再為結婚登記，於108年10月29日為離婚登記，兩造 歷次離婚時分別訂有如附表二所示離婚協議書（下以各年離 婚協議稱之）。依100年離婚協議第9條及105年離婚協議第6 條約定，及前案確定判決理由對本件有爭點效，兩造於100 年即第1次協議離婚時就剩餘財產分配之約定，已終局確認 系爭房地均歸伊所有，其後兩造第2至5次復婚及離婚協議中 就系爭房地之約定，均係伊處分婚前財產之行為。伊為附表 一編號2、4所示房屋之所有權人，且依108年離婚協議約定 「夫妻財產由法院判決」，伊自無於該次離婚後且對簿公堂 之情況下，仍同意廖恒輝繼續無償使用伊名下上開房屋之理 ，故兩造間至遲於108年10月29日兩造離婚之翌日起，就上 開房屋已無使用借貸關係；或依伊已於109年6月19日委由天 河國際法律事務所寄發律師函（下稱109年6月19日函）表明 不同意廖恒輝於兩造離婚後繼續使用附表一編號4所示房屋 ，及就附表一編號2所示房屋以廖恒輝積欠租金，自收受該 函翌日起算5日內為終止租約之意思表示，而有終止兩造間 使用借貸及租賃契約之意思；或依伊再於112年12月27日委 由戴德法律事務所寄發律師函（下稱112年12月27日函）予 廖恒輝，而為終止兩造間就附表一編號2、4所示房屋之使用 借貸關係之意思表示，廖恒輝已屬無權占有附表一編號2、4



所示房屋，爰先位依民法第767條第1項前段規定，及於本院 追加備位請求權依民法第470條第2項規定，請求廖恒輝應將 上開房屋騰空返還予伊。又廖恒輝就附表一編號2所示房屋 ，自108年6月30日（即兩造於108年10月29日離婚之翌日） 起至109年6月25日（即以廖恒輝於109年6月20日收受109年6 月19日函起算5日為終止租約之日）止，未按月給付租金5萬 元予伊，爰依民法第451條、第439條規定，請求廖恒輝給付 伊上開期間積欠之租金共計395,000元。另廖恒輝於兩造間 租賃或使用借貸關係終止後，仍無權占有附表一編號2、4所 示房屋，受有相當於租金之利益，致伊受有每月租金之損害 ，爰依民法第451條、第439條，或民法第179條，擇一請求 廖恒輝應給付自起訴狀繕本送達翌日起至分別將附表一編號 2、4所示房屋騰空返還予伊之日止，按月於每月5日前分別 給付伊5萬元及46,348元。並於原審聲明求為判決如後開上 訴聲明㈡至㈤所示（原審為蘇林慧上開本訴請求敗訴之判決， 蘇林慧聲明不服，提起上訴，並於本院就請求騰空返還房屋 部分追加前開備位請求權。其餘原審敗訴部分未據上訴，非 本件審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決本訴部 分關於駁回蘇林慧後開第㈡、㈢、㈣項之訴部分及該部分假執 行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡廖恒輝應將附表一編 號2、4所示房屋騰空返還蘇林慧。㈢廖恒輝應給付蘇林慧395 ,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。㈣廖恒輝應自起訴狀繕本送達翌日起 至分別將附表一編號2、4所示房屋騰空返還蘇林慧之日止， 按月於每月5日前分別給付蘇林慧5萬元及46,348元。㈤願供 擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分答辯：廖恒輝已將系爭土地贈與伊，兩造間就系爭 土地並無借名登記關係存在。伊亦無盜用廖恒輝印鑑辦理系 爭房屋變更建築執照起造人之行為，廖恒輝因出資而原始取 得系爭房屋所有權後，已將系爭房屋所有權讓與伊而由伊為 建物所有權第一次登記，伊就系爭房屋自不構成權益侵害型 之不當得利。且兩造自100年間起多次離婚、復婚，於各次 離婚分別訂立離婚協議，其中僅有108年離婚協議未就系爭 房地為約定，如廖恒輝認其為系爭房地之實質所有權人，當 於兩造離婚時請求伊返還，然其於歷次離婚協議中均未要求 伊返還，105年離婚協議甚至約定廖恒輝須履行一定之義務 ，伊始須將附表一編號4所示房屋移轉登記予廖恒輝，足見 伊始為系爭房地之所有人。又105年離婚協議第1條僅就附表 一編號5、6所示房地為約定，而與附表一編號1至4所示房地 無涉，此由該離婚協議第11條另就附表一編號2所示房屋為



約定即可得知。而兩造105年5月24日離婚業經前案確定判決 確認無效，依該判決理由之爭點效，就該次離婚協議仍有效 之財產分配內容僅限於第6條「各人名下財產歸各人所有， 各人所負之債務各負責償還，與對方無關，男女雙方均無異 議。」之約定而不包括其他約定，則依上開約定之真意，兩 造應不得再互為請求或主張。況且，105年離婚協議第2條關 於附表一編號4所示房屋之約定，屬於附解除條件之約定， 因廖恒輝自始未對伊為任何給付，該約定已失其效力，伊並 無履行之義務。再依105年離婚協議第4條同時就附表一編號 6所示房屋為約定，因該五股公寓已出售，所約定由廖恒輝 繳清貸款之負擔行為已屬不能履行，基於契約之對待給付關 係及雙方權利義務之公平性，伊自毋須單方履行過戶義務。 另廖恒輝並未依104年離婚協議第2條約定履行繳清貸款之條 件，亦不得依上開約定請求伊將附表一編號4、6所示房屋過 戶予廖恒輝，且廖恒輝於兩造105年1月13日復婚後並未就上 開關於伊婚前財產給付之約定為任何請求或主張，顯見兩造 於該次復婚時即有廢止或解除上開約定之意思。縱認兩造10 5年離婚協議第1條約定為有效，因兩造仍維持婚姻關係至10 8年10月29日離婚為止，上開約定屬單純之贈與契約，伊爰 依民法第408條第1項前段規定，於贈與物之權利未移轉前， 為撤銷贈與之意思表示，廖恒輝自不得再依上開約定請求伊 移轉附表一編號5、6所示房地或系爭房地予廖恒輝。且伊已 於105年間將附表一編號5、6所示房地以形式上贈與、隱藏 借名登記關係而移轉登記於訴外人即兩造之子廖嘉翔名下， 而與廖嘉翔成立借名登記契約，該借名登記契約尚未終止， 伊尚無從將上開房地移轉登記予廖恒輝。又倘認伊依105年 離婚協議第1條約定有移轉附表一編號5、6所示房地之所有 權予廖恒輝之義務，伊得於終止與廖嘉翔間借名登記關係後 ，向廖嘉翔取得上開房地之所有權後再為給付，或得使廖嘉 翔逕將上開房地之所有權移轉登記予廖恒輝，尚難認伊對廖 恒輝已陷於給付不能而有民法第226條第1項規定之適用，且 伊就此亦未受有利益，應無成立不當得利之可能，廖恒輝請 求伊償還附表一編號5、6所示房地之價額共計21,722,000元 ，亦屬無據等語。並答辯聲明：㈠反訴上訴及追加之訴均駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、廖恒輝對本訴之答辯及反訴主張：
一、本訴部分答辯：系爭土地原為伊與父親即訴外人廖善雄各以 2分之1之價金比例購得，2人並合意登記於伊名下，惟於兩 造婚姻關係存續期間，蘇林慧未取得伊與廖善雄之同意，自 行將系爭土地所有權移轉登記於其名下，伊獲悉後為維持婚



姻關係之和諧，兩造始協議以借名登記方式將系爭土地暫登 記於蘇林慧名下。系爭房屋為伊出資興建而由伊原始取得所 有權，蘇林慧係以盜用伊印鑑變更建築執照起造人之方式， 成為系爭房屋之登記名義人，構成權益侵害型之不當得利。 伊始為系爭房地之真正所有權人而為有權占有。兩造於105 年5月24日所為離婚登記業經前案確定判決確認為無效，依1 05年離婚協議第1、2、6條約定，其中僅第2條約定特別載明 「離婚後」各自應履行之義務，而與離婚之身分關係產生依 附關係而聯立，並因該次離婚為無效，故第2條約定亦失所 附麗而為無效。但依前案確定判決理由之爭點效，105年離 婚協議第6條約定有關兩造財產分配事宜，係屬有效，則該 次離婚協議第1條關於系爭房地之約定，亦屬有效，伊依該 約定有權使用系爭房地。是蘇林慧請求伊將附表一編號2、4 所示房屋騰空返還蘇林慧，為無理由；縱認蘇林慧為上開房 屋所有權人，依兩造於婚姻關係存續及解消期間，上開房屋 均供伊經營診所使用，足認兩造間就上開房屋有未定期限之 使用借貸關係存在，且借貸之目的係供伊開立及經營診所， 則依民法第470條第1項前段規定，在伊未終止在上開房屋經 營診所之使用目的前，蘇林慧不得請求伊返還上開借用物， 且兩造間就上開房屋亦無租賃契約存在，故蘇林慧請求伊給 付附表一編號2所示房屋自108年6月30日起至109年6月25日 止之租金共計395,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至分 別將附表一編號2、4所示房屋騰空返還之日止，按月於每月 5日前分別給付5萬元及46,348元，均無理由等語。並答辯聲 明：本訴上訴及追加之訴均駁回。　　
二、反訴主張：系爭土地乃伊借名登記於蘇林慧名下，伊業以民 事答辯及反訴狀繕本之送達，向蘇林慧為終止兩造間就系爭 土地之借名登記契約之意思表示。且依105年離婚協議第1條 約定，蘇林慧應將系爭房地所有權移轉登記予伊。伊於終止 借名登記契約後，爰依民法第767條第1項前段規定、類推適 用民法第541條第2項規定，或依同法第179條規定，或依105 年離婚協議第1條約定，擇一請求蘇林慧將附表一編號1、3 所示土地之所有權移轉登記予伊。系爭房屋係由伊出資興建 而原始取得所有權，蘇林慧以盜用伊印鑑變更建築執照起造 人之方式，成為系爭房屋之登記名義人，構成權益侵害型之 不當得利，爰依民法第767條第1項前段或同法第179條規定 ，或105年離婚協議第1條約定，擇一請求蘇林慧將附表一編 號2、4所示房屋之所有權移轉登記予伊。就附表一編號5、6 所示房地部分，蘇林慧已於105年12月13日以贈與為登記原 因將上開房地所有權移轉登記予廖嘉翔名下，爰於本院追加



先位請求，於終止借名登記契約後，依民法第767條第1項前 段規定、類推適用民法第541條第2項規定，或依同法第179 條規定，或依105年離婚協議第1條約定，擇一請求蘇林慧將 上開房地所有權移轉登記予伊；倘認蘇林慧於本院言詞辯論 終結前仍無法履行移轉上開房地所有權登記之給付義務，已 影響契約目的之達成，應認其已陷於給付不能，始符誠信原 則，爰備位擇一依民法第226條第1項規定，請求蘇林慧賠償 依上開房地價額計算之損害21,722,000元，或依民法第179 條、第181條但書規定，請求蘇林慧返還同額之不當得利。 並於原審聲明求為判決：㈠蘇林慧應將附表一編號1至4所示 不動產之所有權移轉登記予廖恒輝。㈡蘇林慧應給付廖恒輝2 1,722,000元本息。㈢就上開㈡部分，願供擔保請准宣告假執 行（原審為廖恒輝反訴部分全部敗訴之判決，廖恒輝聲明不 服，提起上訴，並於本院將上開原審聲明㈡部分列為備位聲 明，另就該部分追加先位聲明如後述上訴聲明㈢⒈所示）。並 上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡蘇林慧 應將附表一編號1至4所示不動產所有權移轉登記予廖恒輝。 ㈢⒈追加先位聲明：蘇林慧應將附表一編號5、6所示不動產所 有權移轉登記予廖恒輝。⒉備位聲明：蘇林慧應給付廖恒輝2 1,722,000元，及自民事反訴準備㈡狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣就上開㈢⒉部分， 願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭房地之所有人登記異動情形如附表一所示。二、廖恒輝於97年間，與訴外人承漢營造有限公司（下稱承漢公 司）訂立反證1-1合約書，由廖恒輝將於系爭土地上施作、 該合約書第1條記載工程名稱為「廖恆輝、蘇林慧店舖住宅 新建工程」之工程，交由承漢公司承攬（原審訴卷一第521 至526頁合約書）。
三、附表一編號1、3、5土地（即系爭土地）上分別興建之附表 編號2、4、6房屋（即系爭房屋）之原起造人均為廖恒輝， 原建造執照分別為臺南縣政府（95）南縣造字第4035、4034 、4033號，嗣先後經4次變更設計，並領得臺南縣政府（97 ）南縣造字第179、178、177號建造執照；於第3次變更設計 時，蘇林慧於96年1月8日申請變更其為起造人，經臺南縣政 府工務局96年1月24日府工管字第0960006399號核准；蘇林 慧於系爭房屋興建完畢後，向臺南縣政府申請核發使用執照 ，於98年1月22日分別准予發給(98）南縣使字第176、175、 174號使用執照（原審訴卷一第651至701頁臺南市政府工務 局111年2月17日南市工管字第1110242852號函及建造執照申



請資料、第443至453頁使用執照）。蘇林慧於98年3月13日 就系爭房屋，向改制前之臺南縣○○地政事務所申請辦理建物 第一次測量，於同年4月13日完成建物第一次所有權登記（ 原審訴卷一第425至453頁申請登記資料）。四、兩造歷次結婚及離婚情形如下（原審調卷第27頁蘇林慧戶籍 謄本），並於歷次離婚、為離婚登記時，分別訂立離婚協議 書（原證9至14，原審訴卷二第123至137頁），而有如附表 二所示約定。：
　㈠於78年5月25日結婚，於100年6月21日離婚。　㈡於100年6月30日結婚，於101年7月17日離婚。　㈢於101年12月10日結婚，於103年3月3日離婚。　㈣於103年3月26日結婚，於104年10月30日離婚。　㈤於105年1月13日結婚，於105年5月24日為離婚登記，嗣經前 案判決確認該次離婚登記無效，於111年3月7日確定（原審 訴卷二第185至191頁）。
　㈥於105年9月25日為結婚登記，於108年10月29日為離婚登記。五、原審於111年6月13日至系爭房地勘驗結果如附表三所示（原 審訴卷二第9至11頁勘驗筆錄、第13至39頁勘驗照片）。六、蘇林慧委由天河國際法律事務所寄發109年6月19日函予廖恒 輝，表示：就附表一編號4所示房屋，並未同意兩造離婚後 仍由廖恒輝於上開處所執行業務並使用房屋，請求廖恒輝遷 讓返還房屋；及就附表一編號2所示房屋，以廖恒輝積欠租 金為由而為終止租約之意思表示，並通知廖恒輝有返還房屋 之義務等語。廖恒輝於109年6月20日收受（原證3，原審調 卷第37至41頁）。
七、蘇林慧委由戴德法律事務所寄發112年12月27日函通知廖恒 輝，主旨記載：「代委託人蘇林慧為【終止】與台端廖恒輝 間就○○市○○區○○路000之0、00、00等3間房屋（即系爭房屋 ）默示使用借貸契約之意思表示，請台端於函到5日內將上 開房屋騰空返還委託人。」，廖恒輝於112年12月28日收受 （上證1，本院卷一第65至67頁）。
八、依原審囑託哲宇不動產估價師事務所（下稱哲宇事務所）鑑 定結果：㈠附表一編號5、6所示房地於105年11月29日市場價 值為16,340,000元，111年9月30日市場價值為21,722,000元 。㈡附表一編號2、4所示房屋自105年至111年租金行情分別 如附表四、五所示（即估價報告書摘要第Ⅲ頁之附表）。九、廖恒輝自98年10月開始在附表一編號4、6所示房屋經營「○○ ○○○○○○○」至今；附表一編號2所示房屋自99年9月至107年6 月止由廖恒輝出租給「○○○○○○」，自107年7月起至今閒置未 使用。廖恒輝為系爭房屋之現占有人（廖恒輝並主張為所有



人）。
肆、本院之判斷：
一、關於本訴及反訴共同爭點即系爭房地之真正所有權人為何人 ，茲論述如下：
　㈠查兩造於78年5月25日結婚，之後歷次離婚、復婚，最後於10 8年10月29日離婚，且歷次離婚及為離婚登記時分別訂有如 附表二所示離婚協議等情形，如兩造不爭執事項所示。又 依系爭土地查詢資料、異動索引查詢資料（原審訴卷一第36 3至365、372、374、376頁）及兩造不爭執事項至所示， 附表一編號1所示土地係廖恒輝於95年4月24日因買賣而登記 為所有人，於同年8月23日再分割出附表一編號3、5所示土 地，之後系爭土地於同年12月8日由廖恒輝以買賣為原因為 所有權移轉登記予蘇林慧；附表一編號1、3、5所示土地上 分別興建之附表一編號2、4、6所示房屋，係由廖恒輝與承 漢公司訂立承攬契約而建造完成，起造人原為廖恒輝，嗣由 蘇林慧申請變更為起造人獲准，並於98年4月13日完成建物 第一次所有權登記。且兩造於本院均不爭執系爭房屋於興建 完成時，因係由廖恒輝出資興建，故由其原始取得所有權乙 情（本院卷二第107頁、卷一第205頁；惟蘇林慧另主張廖恒 輝將其原始取得之系爭房屋所有權讓與伊，故由伊辦理建物 第一次所有權登記而成為系爭房屋所有人乙節，此部分有無 理由詳後述）。另兩造於附表二編號1之100年離婚協議第9 條已約定：女方（即蘇林慧）名下所有○○市○○路0段000巷00 號、附表一編號6、4、2等3棟房屋及土地（即系爭房地）均 歸女方所有，男方（即廖恒輝）不得再主張剩餘財產分配請 求權。
　㈡廖恒輝主張：系爭土地由其與其父廖善雄各以2分之1之價金 比例購得，並合意登記於其名下，嗣遭蘇林慧自行為所有權 移轉登記於蘇林慧名下，其為維持婚姻關係之和諧，兩造始 協議系爭土地暫借名登記於蘇林慧名下；系爭房屋則係蘇林 慧以盜用其印鑑變更為起造人之方式而成為登記名義人，故 其仍為系爭房地之真正權利人等語。惟均為蘇林慧所否認， 並主張系爭房地均係廖恒輝於婚姻關係中讓與伊，且兩造已 於100年離婚協議第9條為剩餘財產分配而確認系爭房地均歸 屬於伊，之後即屬於伊之婚前財產等語。經查：　⒈就系爭土地部分：
　⑴按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與 借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記



契約。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名 登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院110 年度台上字第528號判決意旨參照）。廖恒輝雖主張系爭土 地係由其與其父廖善雄各以2分之1之價金比例購得，並合意 登記於其名下，之後因遭蘇林慧自行為所有權移轉登記於蘇 林慧名下，兩造始協議系爭土地暫借名登記於蘇林慧名下乙 節，惟依證人廖善雄於111年9月8日在原審證述：廖恒輝購 買系爭土地時，我有跟賣方交涉談價錢，對方開價1坪17萬 ，我殺了2萬，1坪15萬成交，因為廖恒輝錢不夠，我有跟廖 恒輝討論錢不夠我可以幫忙多少，後來我幫忙出了700多萬 ，買了3年後蓋房子，蓋房子我沒有參與，房子登記在蘇林 慧名下我都不知道，大概1、2年前打官司時我才知道，（當 初出錢買土地的目的為何？）當時廖恒輝在○○○○○擔任醫師 ，看到附近有廣告，就去看，我和廖恒輝商量說可以買下來 建診所，之後沒有在新樓，總有一天要自己出來開業。我從 來沒有想過要把土地贈與給蘇林慧。有聽廖恒輝說兩造辦離 婚，全部東西都歸蘇林慧，我說原本都已經辦好登記給廖恒 輝，為何後來登記給蘇林慧，這也是我的地，為何連講都沒 有跟我講，我說這樣不對，我沒有看過離婚協議書，廖恒輝 有跟我說財產怎麼分配，我說裡面有我的份，我沒有要贈與 給蘇林慧，我當時買地時出資700多萬，是借給廖恒輝，廖 恒輝有陸續還，一次幾萬這樣，他有就拿給我，我也沒有跟 他要，700多萬已經還清等語（原審訴卷二第84至88頁）， 則廖善雄業已明確證述其就系爭土地之買賣僅係借款700多 萬元予廖恒輝作為買賣價金之一部分，且廖恒輝已經陸續返 還上開借款完畢，足認廖恒輝、廖善雄父子間就系爭土地並 無合資購買而成為共有人之意思，廖恒輝係單獨買受而取得 系爭土地之全部所有權，廖善雄就系爭土地並無任何權利甚 明；至於廖善雄所證述「我從來沒有想過要把土地贈與給蘇 林慧」、「這也是我的地」、「裡面有我的份，我沒有要贈 與給蘇林慧」等語，顯係出於對其與廖恒輝間上開消費借貸 法律關係之誤解，自非可採，故廖善雄前開證詞不足以證明 兩造間就系爭土地有借名登記關係存在。
　⑵系爭土地係於兩造第一段婚姻存續期間之95年4月24日由廖恒 輝買受取得所有權，之後於同年12月8日以買賣為原因為所 有權移轉登記予蘇林慧，但兩造均不爭執該次所有權移轉登 記實際上並無買賣關係存在；嗣兩造於100年離婚協議時復 約定系爭土地歸蘇林慧所有，廖恒輝不得再主張剩餘財產分 配請求權。依上足認，兩造於100年離婚協議時，業已合意 將系爭土地作為兩造第一段婚姻之婚後財產而為剩餘財產分



配，並確定分歸蘇林慧所有。廖恒輝雖於本院陳稱：離婚協 議書是蘇林慧自己寫的，再脅迫我簽名等語（本院卷二第10 8頁），惟為蘇林慧所否認，廖恒輝就此亦未為任何舉證， 其上開所述自不足採信。則不論系爭土地於95年12月8日登 記為蘇林慧所有時，兩造間之法律關係究係蘇林慧所主張之 受廖恒輝為夫妻贈與，抑或廖恒輝所主張之依兩造協議而為 借名登記，在兩造於100年離婚協議後，當時登記於蘇林慧 名下之系爭土地即已確定歸屬於蘇林慧所有，且廖恒輝對系 爭土地無剩餘財產分配請求權。再觀之其後兩造如附表二編 號2至6所示歷次離婚協議中各約定，均未直接發生變動系爭 土地所有權之效果，系爭土地自仍為蘇林慧所有，不因廖恒 輝有何使用情形或有無繳納稅捐而受影響。關於附表一編號 5、6所示房地嗣再經蘇林慧於105年12月13日以同年11月29 日贈與為原因為所有權移轉登記予廖嘉翔乙情，蘇林慧主張 此為其與廖嘉翔為形式上贈與、實際上隱藏借名登記法律關 係，且2人已於事後補作借名登記契約，並提出其與廖嘉翔 間LINE對話紀錄及110年4月22日借名登記契約為證（原審訴 卷一第619至623頁），堪認可採，足認廖嘉翔僅係附表一編 號5、6所示房地之借名登記人，蘇林慧仍為附表一編號5所 示土地之真正所有權人（附表一編號6所示房屋另詳後述） 。廖恒輝否認蘇林慧為系爭土地之真正所有權人，自非可採 。
　⒉就系爭房屋部分：
　⑴廖恒輝雖主張蘇林慧係以盜用其印鑑變更為起造人之方式而 成為登記名義人，故其仍為系爭房屋之真正所有權人等語。 惟按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無 權使用之人盜用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此 印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第2 789號判決意旨參照）。依兩造不爭執事項所示，系爭房屋 之起造人原為廖恒輝，嗣於第3次變更設計時，由蘇林慧於9 6年1月8日申請變更其為起造人並經核准。觀之上開變更起 造人申報書（原審訴卷一第677頁）上蓋有廖恒輝之印文， 廖恒輝主張此係蘇林慧盜蓋其印鑑，依前揭說明，即應由廖 恒輝就其印鑑被盜用之事實負舉證責任，惟廖恒輝就此未能 為任何舉證；且自96年至108年兩造最後一次離婚，此期間 長達12年之久，廖恒輝均未曾主張蘇林慧有此盜用其印鑑而 變更為系爭房屋起造人之情事，對於蘇林慧於系爭房屋建造 完成後辦理建物第一次所有權登記而經登記為所有人乙事亦 未曾表示異議，並於兩造歷次離婚協議中與蘇林慧約定系爭 房屋之歸屬及使用、收益方式，直至兩造最後一次離婚並進



行訴訟時，始開始爭執上開情事，顯係為爭產而臨訟杜撰之 詞，尚不足採。是本件應認蘇林慧所主張廖恒輝有同意蘇林 慧變更為系爭房屋起造人並由其於系爭房屋建造完成後辦理 建物第一所有權登記而登記為所有人乙情，較符合客觀事實 ，可以採信。
　⑵按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為 而取得者；興建新建物，乃建物所有權之創造，非因法律行 為而取得，該新建物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記 即由出資興建人原始取得其所有權；物權行為，係由物權意 思表示與外部變動象徵（交付或登記）相互結合而成之法律 行為，以物權的得喪變更為直接內容。民法第758條第1項規 定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，即採登記要件主義，凡未經登記於 主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力 。上開物權登記自包括土地法及土地登記規則所規範之建物 所有權第一次登記在內；又保存登記即建物所有權第一次登 記，依土地登記規則第79條規定以觀，除使用執照所載起造 人得申請外，其在辦理保存登記前，受讓建物所有權之人亦 得申請。建物所有權之受讓人苟經讓與人同意，以起造人名 義申請發給使用執照，或出具移轉契約書，以受讓人名義逕 行辦理保存登記，即因登記而發生所有權移轉效力。又上開 規則乃依土地法第37條第2項授權而訂定，係委任立法，與 土地法同具效力，並為民法之特別法，此種登記之特別規定 ，自應優先於民法第759條之規定而適用（最高法院109年度 台上字第1769號、109年度台再字第2號、80年度台上字第64 9號判決意旨參照）。準此，如定作人出資興建新建物後， 與他人約定將日後興建完成而原始取得之新建物所有權讓與 該他人，並由該他人以自己名義逕行辦理建物所有權第一次 登記，仍應認為該他人業因登記而發生所有權移轉效力。　⑶兩造均不爭執系爭房屋於興建完成時，因係由廖恒輝出資興 建，故由其原始取得所有權；復經本院認定廖恒輝有同意蘇 林慧變更為系爭房屋起造人並由其於系爭房屋建造完成後辦 理建物第一所有權登記而登記為所有人。參以兩造當時婚姻 關係尚未破裂，而夫妻間讓與名下財產予他方亦屬社會常態 ，廖恒輝復未舉證兩造間就上開起造人及登記名義人之安排 尚有其他原因關係存在，衡情堪認廖恒輝同意蘇林慧變更為 系爭房屋之起造人及辦理建物第一次所有權登記，即有將系 爭房屋興建完成而原始取得之所有權讓與蘇林慧之意思，否 則何需多此一舉，殊難想像。則依前揭說明，蘇林慧於98年 4月13日完成系爭房屋之建物第一次所有權登記時，即因該



登記而取得系爭房屋之所有權。復依兩造之後於100年離婚 協議時已約定系爭房屋歸蘇林慧所有，廖恒輝不得再就系爭 房屋主張剩餘財產分配請求權，足認兩造當時已合意將系爭 房屋作為兩造第一段婚姻之婚後財產而為剩餘財產分配，並 確定分歸蘇林慧所有。再觀之其後兩造如附表二編號2至6所 示歷次離婚協議中各約定，均未直接發生變動系爭房屋所有 權之效果，系爭房屋自仍為蘇林慧所有，不因廖恒輝有何使 用情形或有無繳納系爭房屋之稅捐而受影響。又附表一編號 6所示房屋嗣雖再經蘇林慧於105年12月13日以同年11月29日 贈與為原因為所有權移轉登記予廖嘉翔，惟依蘇林慧所提出 前揭其與廖嘉翔間LINE對話紀錄及借名登記契約，足認為形 式上贈與、實際上隱藏借名登記法律關係，廖嘉翔僅係該房 屋之借名登記人，蘇林慧仍為真正所有權人。廖恒輝主張系 爭房屋係蘇林慧以盜用其印鑑變更為起造人之方式而成為登 記名義人，其仍為系爭房地之真正權利人乙節，顯不足採。二、蘇林慧本訴請求及追加之訴部分：
　㈠蘇林慧請求騰空返還附表一編號2、4所示房屋，為有理由：　⒈查系爭房屋因由廖恒輝出資興建完成而原始取得所有權，惟 廖恒輝同意蘇林慧變更為系爭房屋之起造人及辦理建物第一 次所有權登記，而將系爭房屋所有權讓與蘇林慧，並由蘇林