臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度侵上訴字第1657號
114年度侵上訴字第1687號
上 訴 人
即 被 告 徐銘謙
選任辯護人 王奐淳律師
湯巧綺律師
羅暐智律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院
114年度侵訴字第8號中華民國114年5月29日第一審判決（下稱甲
判決，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第24742號、
第27819號）、臺灣臺南地方法院114年度侵訴字第26號中華民國
114年5月29日第一審判決（下稱乙判決，起訴案號：臺灣臺南地
方檢察署113年度偵字第30833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、甲判決關於如附表編號1、2所示之量刑部分、乙判決關於緩
刑（含所附負擔）部分均撤銷。
二、Ａ０１所犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「
本院宣告刑」欄所示之刑。
三、其他上訴駁回（即甲判決關於附表編號3之量刑、乙判決關
於量刑部分）。
四、上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑參年陸
月。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本件上訴人即被告Ａ０１不服原審113年度侵
訴字第8號判決（下稱甲判決）、原審113年度侵訴第26號判
決（下稱乙判決）提起上訴，於本院審理時明示僅對量刑上
訴，對於原審甲、乙判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒
收均不在上訴範圍等語（見本院第1657號卷第57、85頁、本
院第1687號卷第63、109頁）。依據前述規定，本院僅就甲
、乙判決量刑部分進行審理，至於其他關於犯罪事實、罪名
、罪數及沒收，則非本院審理範圍，如第一審甲、乙判決書
所記載。
二、被告上訴意旨略以：
㈠甲判決部分：被告犯後於偵查及歷審坦承犯行，犯後態度良
好，案發後有相當之悔悟，已與告訴人代號AC000-Z0000000
00號女子（下稱甲女）達成和解，做出彌補，取得告訴人甲
女之諒解與原諒，並同意給予刑法第59條減刑機會及緩刑諭
知，足認犯後態度良好，甲判決量刑自有過重之虞。被告已
與所有告訴人（甲女、代號A000000000002號女子即乙女）
達成和解，故量刑上請從輕量刑，並依據刑法第59條規定減
刑，給予緩刑之宣告。又刑法第74條之緩刑要件，應以宣告
刑刑度為判斷基礎，甲判決疏慮及此，認執行刑或有逾2年
，而認被告不得為緩刑宣告，自有違誤。
㈡乙判決部分：被告已與代號AC000-A113296號女子（下稱A女
）及其法定代理人達成和解，顯見被告已認知其過錯，並透
過和解方式補償被害人，已達反省己過，再參照本案因A女
在網站資料謊報年齡，被告未進一步求證而再為附表編號4
之犯行，情節難認與其他未成年性犯罪惡性同等視之，尚非
不尊重法秩序方續為犯行，乙判決逕認無刑法第59條之適用
，顯有率斷。
㈢乙判決已給予被告緩刑之諭知，如認本案公益被侵害，僅因
與被害人和解仍不足以彌補，請給予被告附條件緩刑。
三、刑之減輕部分：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減
輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者
，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字
第899號判例意旨參照）。
㈡被告就附表編號1、2所示之拍攝少年之性影像罪，法定刑為1
年以上7年以下有期徒刑，另就附表編號4所示之與未滿16歲
之人為有對價之性交行為罪，依刑法第227條第3項對於14歲
以上未滿16歲之女子為性交罪處斷，其法定刑為7年以下有
期徒刑，故上開之罪最低法定刑分別為有期徒刑1年、2月，
依被告之犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，科以最
低法定刑，猶嫌過重之情，故此部分顯無情輕法重、客觀上
足堪憫恕之情形，上訴意旨請求就附表編號1、2、4所示之
罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，為無理由。
㈢被告就附表編號3所示之與未滿16歲之人為有對價之性交行為
罪，依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪處
斷，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告本件對於未
滿14歲之乙女為性交行為犯行，對乙女身心健全成長有所侵
害，所為實應予非難。惟考量被告行為時，未違反乙女意願
，且與乙女議定性交易對價，被告因未能妥善克制自己而衝
動犯案，所為縱有不當，不法內涵究與一般性侵害犯罪有異
；又被告於犯後坦承所有犯行，於原審業與乙女、乙母和解
成立，並支付和解金新臺幣（下同）40萬元完畢，有和解書
、刑事撤回告訴狀在卷可查（原審侵訴卷第8號卷第97～102
頁），顯見被告犯後已採取積極行動彌補過錯，相較所犯本
案最低法定刑為有期徒刑3年之罪，堪認有情輕法重之情事
，其犯罪情狀尚非不可憫恕，本院因認應依刑法第59條規定
酌量減輕其刑。
四、撤銷改判部分（即附表編號1、2量刑部分及附表編號4緩刑
宣告【含所附負擔】部分）：
㈠甲判決附表編號1、2部分：
⒈甲判決以被告就附表編號1、2所示之犯行，事證明確，予以
論科，固非無見。惟查，被告上訴本院後，已與告訴人甲女
以35,000元達成和解，當場給付完畢，有刑事撤回狀、和解
書在卷可查（本院第1687號卷第75～78頁），足認量刑基礎
已有變動，原審未及審酌上情，所為之量刑難謂允當。被告
上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，然其
持已與告訴人甲女和解之情請求從輕量刑等語，則有理由，
原判決關於此部分量刑即屬無可維持，本院自應予撤銷改判
。
⒉爰審酌被告明知其行為時甲女分別為15歲、16歲，甲女年紀
處於身心與人格發展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之
狀態，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思
慮亦未周詳，竟為滿足個人慾望，分別與甲女於附表編號1
、2所示之時間為有對價之性交易行為，並拍攝與甲女性交
行為之性影像，影響甲女之身心發展及對兩性關係之價值觀
甚鉅，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難。惟被告犯後
均坦承犯行，犯後態度尚可，復與甲女（和解時已滿18歲）
達成和解，並支付和解金完畢，業如前述，及被告於本院審
理時自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，
分別量處如附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。
㈡乙判決就被告所犯附表編號4所示之罪，諭知緩刑及所附負擔
，固均非無見，惟被告經本院所定應執行刑已逾2年，不符
緩刑宣告之要件（詳如下述），乙判決所為之緩刑宣告及所
附負擔，即有不當，應予撤銷。
五、上訴駁回（附表編號3、4量刑部分，不含附表編號4緩刑宣
告部分）：
㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明
顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級
法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡附表編號3所示之量刑部分：
甲判決以被告所犯附表編號3所示之罪，事證明確，予以論
罪科刑，並依刑法第59條減輕其刑，量刑審酌被告明知行為
時乙女之年紀12歲，正處於身心與人格發展之重要階段，就
兩性關係仍處於懵懂之狀態，對於性與身體之自主能力及判
斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人慾望，與
乙女為有對價之性交易行為，並拍攝與乙女性交行為之性影
像，影響乙女之身心發展及對兩性關係之價值觀甚鉅，其犯
罪動機與手段實不可取，應予非難。惟念被告於原審審理時
坦承犯行，尚有面對司法追訴、處罰及對自身行為反省、悔
悟之心，復與乙女及其法定代理人達成和解，並支付和解金
完畢，以填補自身犯罪所造成損害，被告目前尚未有遭法院
判刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，及其自述之智識
程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年
，顯已斟酌刑法第57條各款事由為整體評價，係合法行使其
裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，亦無量刑失輕或失重
之情況，難認有何違法或不當。被告上訴後，並無量刑因子
變更之情況，被告仍持前詞對甲判決此部分裁量職權之適法
行使，任意指摘量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈢附表編號4所示之量刑部分：
乙判決以被告所犯附表編號4所示之罪，事證明確，予以論
罪科刑，量刑審酌被告為心智正常之成年人，竟為滿足私慾
，而與甫滿14歲之A女為上述性交易行為，足以對A女身心健
全、人格發展均已產生不良之影響，並可見被告缺乏正當法
治觀念，所為自應予以非難。另考量本案並非被告首次犯同
類型犯罪之惡性，兼衡被告已與A女及其法定代理人調解成
立，並支付賠償金，而取得其等諒解(見原審侵訴第26號卷
第121～122、129頁所附調解筆錄及匯款單據)，暨被告本次
性交易行為態樣，及其自述之智識程度、家庭生活、經濟狀
況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。原審業已詳為審酌刑
法第57條各款事項之一切情狀而為量刑，於客觀上既未逾越
法定刑度，亦無量刑失輕或失重之情況，難認有何違法或不
當。又被告係甲判決案偵查中再對A女為乙判決犯行，縱坦
承犯行且與A女和解，仍無適用刑法第59條酌予減輕其刑之
餘地，業經乙判決理由說明綦詳，且附表編號4之罪最低法
定刑為有期徒刑2月，業經說明如前，乙判決就本案被告所
犯附表編號4所示之罪，不依刑法第59條規定酌減其刑，核
無違誤，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，
應予駁回。
六、定執行刑：
就被告撤銷改判與上訴駁回所處之刑，具體審酌被告於本案
所為附表編號1至4所示之犯行，彼此間之關聯性（附表編號
1、2均為同一對象）、個別犯行之時間及空間有異、各行為
所侵害法益之專屬性（侵害法益屬於具有不可替代或不可回
復性之個人法益）、數罪對法益侵害之加重效應（於時間上
、本質上及情境上緊密關聯的各別犯行，提高的刑度通常較
少；而與此相對者，即沒有任何關聯、時間相隔很久、侵害
不同法益之犯行，則有較高之罪責），並斟酌罪數所反映行
為人之人格特性、犯罪傾向及對行為人施以矯正之必要性等
情狀，於法律之內部界限及外部界限內，定其應執行刑如主
文第4項所示。
七、不予宣告緩刑之說明：
㈠按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，
於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過
自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之
流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期
徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之
宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒
刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上
一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言，然如係
數罪併罰案件，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。易言之
，倘本案各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年，惟所定之執行
刑已超過有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符
，必其各罪之宣告刑及執行刑均未超過有期徒刑2年，始得
宣告緩刑，方無悖於緩刑制度之立法意旨（最高法院113年
度台上字第3142號、114年度台上字第2791號判決意旨參照
）。
㈡被告就附表編號1至4所示之罪，經本院宣告之應執行刑既已
逾2年以上，顯不符合刑法第74條第1項所規定之緩刑要件，
自無從併為緩刑之宣告。被告請求為緩刑之宣告，應屬無據
，其此部分上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條
、第364條、第299條，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇、高振瑋提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如 法 官 梁淑美 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 沈怡君 中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下
有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪時間 對象 原判決主文 本院宣告刑 1 （甲判決） 111.6.17 甲女 （14歲以上未滿16歲） Ａ０１犯修正前即民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案之IPhone 6S手機1支沒收。（甲判決） 原判決關於刑之部分撤銷。 Ａ０１處有期徒刑壹年貳月。 2 （甲判決） 111.12.24 甲女 （16歲以上未滿18歲） Ａ０１犯修正前即民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案之IPhone 6S手機1支沒收。（甲判決） 原判決關於刑之部分撤銷。Ａ０１處有期徒刑壹年肆月。 3 （甲判決） 112.2.19 乙女 （未滿14歲） Ａ０１犯與未滿十四歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑貳年。扣案之IPhone 6S手機1支沒收。（甲判決） 上訴駁回。 4 （乙判決） 113.9.27 A女 （14歲以上未滿16歲） Ａ０１對於十四歲以上未滿十六歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，接受法治教育參場次。（乙判決） 原判決關於緩刑（含所附負擔）部分撤銷。 其他上訴駁回。