臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1656號
上 訴 人
即 被 告 劉芫慶
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
3年度訴字第609號中華民國114年5月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第15208號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實一㈡所處之刑與所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，劉芫慶處有期徒刑柒年。
其他部分上訴駁回。
第二項撤銷改判及上訴駁回部分，所處之有期徒刑，應執行有期
徒刑拾壹年。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定
：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」
。原審上訴後，僅被告劉芫慶提起上訴，檢察官未提起上訴
，被告雖於上訴狀中曾否認其係意圖販賣而持有，但其於本
院審理期日明白表示：對於原審判決認定之犯罪事實、罪名
、罪數及沒收均不爭執（見本院卷第111-112頁），僅針對
原審判決宣告之「刑」提起上訴，因此，原審判決認定的「
犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍，本案
審判範圍即僅就原審上述判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告雖於偵查及原審均否認意圖販賣而持有第二級毒品之行為，而無毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用。然意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其最低法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。而被告前曾於警詢中坦承毒品安非他命共12包，我本來是都要用來販賣，後因誤認自己後來未將毒品販賣交給藥腳，且部分供自己施用，並非意圖販賣而持有第二級毒品，因而否認犯行，衡諸上情，再審酌被告所持有毒品尚未售出即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，其犯罪情節、不法程度及所生危害均尚輕微。相較意圖販賣而持有第二級毒品之最低法定刑為5 年以上有期徒刑，應仍有情輕法重，量處最低法定刑度仍嫌過苛，客觀上足以引起一般人同情， 而堪予憫恕之情形，請就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命二罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。又被告現已坦承全部犯行，原審未及審酌被告此一犯後態度變更，量刑與所定之應執行刑顯然過重，上訴請求量處較輕之刑。
三、被告無刑法第59條規定之適用
㈠按刑法第59條所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，
認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境
等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定
最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
㈡查被告雖以前詞請求適用刑法第59條規定減輕其刑，然而被
告意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重
達390.05公克；第三級毒品愷他命驗前純質淨重達33.54公
克；4-甲基甲基卡西酮粉末純質淨重達18.985公克，其數量
非微，且其前於偵查與原審均否認原判決犯罪事實一㈡意圖
販賣而持有第二級毒品犯罪，其於偵查中否認原判決犯罪事
實一㈠意圖販賣而持有第二級毒品犯罪，雖於原審坦承犯行
，但均業已耗費相當司法資源，衡諸被告上述犯罪情狀，難
認有何情輕法重之處，被告上訴以前詞指摘原審未依刑法第
59條規定酌減其刑為不當，其上訴並無理由。
四、上訴判斷
㈠撤銷改判理由及量刑
1.撤銷改判之理由
原審以被告犯罪事實一㈡之犯行，罪證明確，予以論罪科刑
，固非無見，然被告於本院審理時業已坦認此部分犯行，此
一量刑有利事項，為原審所未及審酌，原審量刑稍嫌過重，
被告上訴以此請求就此部分犯行從輕量刑，此部分上訴應有
理由，自應由本院就該部分犯行量刑部分撤銷改判。另原審
所定之應執行刑，亦失所附麗，亦應併予撤銷。
2.量刑
審酌被告明知毒品有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，
且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，猶無視
國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有大量之二、三級毒品，所為
應予相當非難，惟念被告犯後於偵查、原審否認原判決犯罪
事實一㈡所示犯行，但業已於本院審理時坦承犯罪之犯後態
度，兼衡其有多次毒品（含轉讓禁藥、販賣第二級毒品、持
有第三級毒品純質淨重5公克以上）等犯罪之犯罪紀錄，有
法院前案紀錄表在卷可查，素行不佳，其犯罪之動機、手段
，兼衡其所陳其高職畢業、已婚，無小孩，入監前無工作之
智識程度及家庭、生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑。
㈡上訴駁回部分
1.原審就被告如犯罪事實一㈠所示意圖販賣第二級毒品犯行部 分，業已說明：審酌被告明知毒品會使人高度成癮性，不僅 戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序 之危害至鉅，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有大量之 二、三級毒品，應予相當非難，惟念被告犯後坦承大部分犯 行及其素行、犯罪之動機、手段，兼衡其於原審所陳之智識 程度及家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年 ，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
2.被告雖上訴以前詞指摘原審就其如原判決犯罪事實一㈠所示 犯行，未適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑過重。然查： ⑴被告此部分犯行何以無從依刑法第59條規定酌減其刑，業經 本院論述如前，被告此部分上訴並無理由。
⑵按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且符合 罪刑相當原則，則不得遽指為違法。查原審之量刑業已審酌 刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告犯罪之動機目的 、犯罪之手段、犯行所生危害、犯後態度、智識程度及生活 狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。被告雖於 本院亦坦承原判決犯罪事實一㈠所示犯行，然被告雖於偵查 否認犯行，並已於原審承認該犯行（見原審卷第171頁）， 因此，原審量刑基礎並無變更，且被告於原審初亦否認該犯 行，原審就此部分之審理，亦已耗費相當司法資源，且持有 之第二級毒品數量不少，實難於量刑時再為有利審酌，難認 量刑有過重之情事，被告就此部分上訴請求再從輕量刑，其 上訴並無理由，應予駁回。
㈢定應執行刑
另就被告前述上訴駁回部分及上訴駁回部分，參諸刑法第51 條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑 罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映 出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各 罪關連及侵害法益等面向，就被告所犯部分，定其應執行之 刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 郭玫利 法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧 中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，
得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。