臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 涂佑謙
選任辯護人 慶啓羣律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院114年度訴字第187號中華民國114年6月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第8563號、113年
度偵字第2864、3154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有
期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-
吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例所公告管制之第三
級毒品，依法不得販賣，竟與劉遠宗（業經另案判決確定）
、少年邱○凱（另經警移送臺灣苗栗地方法院少年法庭）共
同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯
絡，先由劉遠宗於民國112年1月11日某時，在網路平台Twit
ter張貼暗示販售毒品之訊息供不特定人士瀏覽。嗣警喬裝
買家與劉遠宗聯繫購買毒品事宜，因而於112年5月24日13時
26分許達成以新臺幣（下同）以1萬5,000元購買毒品咖啡包
26包與彩虹菸1包之合意，並約定在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00
號五鶴山五穀宮前（下稱本案交易地點）碰面交易。再由劉
遠宗轉知甲○○聯繫運送毒品事宜。甲○○遂指派少年邱○凱攜
帶甲○○事前提供、供交易之毒品咖啡包26包及彩虹菸1包到
場，與誘捕偵查之員警進行交易，劉遠宗則在旁確保交易順
利進行，嗣因警員當場表明身分後逮捕劉遠宗、少年邱○凱
而販賣未遂，並扣得上開毒品，而查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院告發及臺中市政府警察局霧峰分局報
告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則
上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證
據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論
原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決
以下所引用之供述證據，經本院於審理程序時當庭提示而為
合法調查，檢察官於本院準備程序、上訴人即被告甲○○（下
稱被告）及其辯護人於原審或本院準備程序時均同意具有證
據能力等語（見原審卷第49頁，本院卷第68頁），本院審酌
該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之
情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，
認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經
本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此
部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，
除據被告於審理時自白外，核與證人即共同正犯劉遠宗、少
年邱○凱於警詢、偵訊時之供述大致相符，復有搜索票、搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、衛生福利部草屯療養
院草療鑑字第1120600218號、第0000000000號鑑驗書、被告
手機鑑識結果（通聯記錄、對話記錄）、劉遠宗在Line交友
軟體與上手交易毒品對話紀錄、警方與嫌疑人劉遠宗於112
年5月24日微信(WeChat)、Twitter、Line交友軟體交易毒品
對話紀錄截圖畫面、現場及扣押物品照片及臺中市政府警察
局霧峰分局查獲邱○凱、劉遠宗涉嫌毒品案件毒品初驗報告
等附卷可稽（見偵2864卷第49至55、69至71、113至122、16
9至171、173至180頁，偵12750卷第111至140、141至147頁
，原審卷第19頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，
堪以採信。又依被告在原審審理時中供稱：本案可獲利之報
酬等交易完成後，可以賺取1、2000元等語（見原審卷第76
頁），可見被告與共犯實行前開販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品未遂犯行時，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無
疑義。
三、論罪情形：
㈠論罪之罪名：
⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第
8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法
定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」
，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於
同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用
混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用
後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強
遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至
第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二
分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重
，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。申言之，
以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻
雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以
「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處
，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販
賣第三級毒品罪」。
⒉經查，被告所販賣、扣案之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包，經
鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
及α-吡咯烷基苯異己酮成分，有衛生福利部草屯療養院112年
6月15日草療鑑字第1120600218號、112年6月21日草療鑑字
第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵2864卷第183至187頁
），自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。又被告原本即
具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，
僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未
能完成毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品未遂罪。
㈡被告與劉遠宗、少年邱○凱間就上開犯行之實施，具有犯意聯
絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢至被告與共犯持有第三級毒品部分，卷內尚無證據足認純質
淨重已達5公克以上，而未符合毒品危害防制條例第11條第5
項規定之要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定
，被告與共犯販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自
無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒
品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即
販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉關於刑法第25條第2項之刑罰減輕事由部分：
被告本案已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為
之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕
其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由部分：
辯護人辯稱：被告於臺中市警察局霧峰分局第一次調查筆錄
時，已承認協助拿取毒品並轉交邱○凱，僅因事隔半年以上
，故不記得時間，故被告就起訴書之犯罪事實，於偵查中已
坦承有販賣毒品之犯行，於原審準備程序亦為認罪，符合毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，請依該規定減輕其刑
等語。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓
勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資
源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂「
自白」係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要
部分為肯認供述之意。又毒品危害防制條例第17條第2項規
定所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯
罪事實之謂。被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，不以
出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承
認，亦屬自白。卷查，被告於警詢時已供稱：（問：你 何
時開始販賣毒品？如何販賣？）今年年初過年的時候，我之
前跟的老大陳宗瑋聯絡好叫我去跟別人拿毒品，並轉交 給
小蜜蜂邱○凱，我沒有販賣，我只有協助陳宗瑋拿取毒 品
。（問：你共協助陳宗璋拿取幾次毒品？拿取何種毒品？）
3次，每次都不同人，拿取毒品咖啡包。（問：承 上，你共
轉交幾次毒品予邱○凱？轉交何種毒品？如何轉 交？）2次
，時間不記得，咖啡包，我跟邱○凱約在頭屋快速道路底下
，當面將毒品咖啡包交付給他。（問：警方於112年5月24日
15時30分實施誘捕偵查，查獲劉遠宗、邱○凱 涉嫌販賣毒品
咖啡包、彩虹菸，據邱○凱指稱，毒品來源 係前往你的家中
拿取，你做何解釋？）我有時候幫陳宗瑋 拿完毒品時間太
晚，小蜜蜂都下班了，我會把毒品拿回家 裡放，隔天小蜜
蜂就會直接去我家拿，這次不是，邱○凱去我家拿毒品是更
之前的事情。（問：承上，邱○凱何時前往你家向你拿取毒
品？拿取幾次？）拿1次，時間不記得等語（見偵8563卷第6
2至63、65頁）。而本案係「警喬裝買家與劉遠宗聯繫購買
毒品事宜，因而於112年5月24日13時26分許達成以1萬5,000
元購買毒品咖啡包26包與彩虹菸1包之合意，並約定在本案
交易地點碰面交易。再由劉遠宗轉知被告聯繫運送毒品事宜
。被告遂指派少年邱○凱攜帶被告『事前』提供、供交易之毒
品咖啡包26包及彩虹菸1包到場，與誘捕偵查之員警進行交
易」等情，業經本院認定在卷，已如前述，是被告就交付毒
品予少年邱○凱攜帶至本案交易地點販賣一節坦承不諱，僅
就交付毒品時間陳稱：忘記了，顯見被告就自己有上開販賣
毒品事實之全部或主要部分為肯認之供述，嗣其於原審及本
院審理時並坦認上開犯行，自應有上開減刑規定之適用。
⒋不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
辯護人固謂：本案被告確已供述毒品來源，偵查機關有否因
而查獲其他正犯或共犯，攸關被告有無毒品危害防制條例第
17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，對被告利益至關重
要，且為法院認定事實與適用法律之基礎，請依職權調查上
情，以釐清被告有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或
免除其刑規定之適用等語。惟按犯第4條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危
害防制條例第17條第1項定有明文。查臺灣苗栗地方檢察署
及臺中市政府警察局霧峰分局偵辦本案後，均尚未因被告供
述而查獲上手等情，有臺灣苗栗地方檢察署114年5月20日苗
檢映陽112偵8563字第1149014119號、114年9月4日苗檢映陽
112偵8563字第1149025266號函函文、臺中市政府警察局霧
峰分局114年5月2日中市警霧分偵字第1140021998號、114年
9月6日中市警霧分偵字第1140044301號函及所附員警職務報
告附卷可考（見原審卷第59至63頁，本院卷第55至61頁），
足見檢察官及司法警察均未因被告之供述而查獲其他正犯或
共犯，是被告所為前揭犯行，尚無從依上開規定減輕其刑，
辯護人此部分主張，亦容有誤會。
⒌不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑。
⑵查被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣第三級毒品
行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，
已有不該，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項
特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又考量被告經本案
查獲時所持有之第三級毒品咖啡包數量非少，且被告所犯販
賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，其最輕法定本刑雖為
7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第9條第3項加重
其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕及遞減輕其刑，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已
無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。又被告販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，可能嚴重
戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販
賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國
內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於104年2月4日修
正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年
提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒品有日益氾濫
之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修
正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上
有期徒刑。」；復於109年1月15日修正毒品危害防制條例，
新增毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合二
種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至二分之一」規定，其立法意旨係：依目前毒品查緝實
務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複
雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者
，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條
至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑
至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型
態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品
所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三
級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加
重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別
，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。
已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品而混合二種以上之
毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕
被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到
刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機
、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪及擴散而修法提高
刑度之一般預防目的。被告為成年人，自應知販賣毒品之危
害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用
者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足
堪憫恕之情。再者，被告販賣毒品之運作方式是以通訊軟體
「Twitter」接受購毒者之訊息，此以網路傳播方式，其接
觸面更廣而迅速，社會侵害性高。本院衡酌被告無畏嚴刑峻
罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他
人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情
形，是被告自無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告及
其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無
可採。
⒍本件無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用：
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，屬
戕害他人之身心，危害國人健康之嚴重違法行為，又本案犯
行經適用前揭規定減輕其刑後，法定最低刑度已減輕甚多，
於量刑時，已可依被告販賣毒品情節及危害程度，於極大處
斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化
之情，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援
引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之
餘地，附此敘明。
⒎公訴意旨雖認被告與未成年之邱○凱共同犯本案，有兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由適用等語
，惟本院審酌被告於原審審理時稱：「我不知道少年邱○凱
之實際年齡，覺得看起來他像是18歲以上，且他沒有說他在
就學，也沒看過他穿制服，我們平時很少聯絡，案發時也才
認識1、2個月左右」等語（見原審卷第46至47頁），且少年
邱○凱於偵查中證稱：我與被告算是朋友，我們是上下游關
係，他是我的上手，我跟他在臉書認識，我會用臉書訊息打
電話給他說我要多少毒品，我沒有跟被告加LINE等語（見偵
8563卷第45至56頁，偵2864卷第103頁），且少年邱○凱（00
年0月生）犯案時已接近18歲，其樣貌應與成年人幾乎無異
，衡之社會常情，一般人對即將年滿18歲之少年，尚無從據
其外表容貌即可知悉或預見未滿18歲，是被告辯稱其主觀上
不知邱○凱行為時為未滿18歲之少年等語，尚非不可採信，
而無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用
。
⒏又因被告有前開加重事由及減輕事由，依法先加重後減輕、
遞減輕之。
四、本院之判斷：
㈠原判決認被告犯行，事證明確，依法論罪科刑，固非無見，
惟被告符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其
刑規定之適用，詳如理由欄㈣、⒊所述，原判決未察，認被告
不符上開減輕規定，容有未洽。從而，被告上訴主張原判決
未適用減刑規定致量刑不當，為有理由，原判決既有上開可
議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判
。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無循正途
謀生之能力，明知毒品對人體之危害性，仍視政府反毒政策
及宣導如無物，為圖一己私利而著手販賣第三級毒品混合二
種以上毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類
行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影
響所及甚且危害社會、國家之健全發展，然其為求謀利，竟
仍為前揭販賣混合毒品未遂之犯行，一旦流入市面，恐戕害
他人健康，所為實屬不該。又考量被告著手販賣毒品之種類
、數量、金額、參與角色與參與情節等犯罪情狀，惟念被告
犯後坦承犯行，兼衡其素行（見卷附被告法院前案紀錄表）
、於審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況、家中領有
苗栗縣銅鑼鄉低收入戶證明書（見原審卷第77至78頁，偵85
63卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢沒收部分：
⒈扣案之IPHONE手機1支，經被告供稱是本案之後自己使用的， 不是供本案聯絡使用，本件販賣毒品聯絡之用的工作手機已 經交還給上手，業經被告於原審時陳明在卷（見原審卷第72 頁），又查獲被告手機之時間確實與本案犯行之時間已相隔 數月，依據現存卷證復無證據足資認定與本案犯行有關，自 無從宣告沒收。
⒉扣案之毒品咖啡包26包、彩虹菸1包，為被告交給共犯邱○凱 至本案交易地點供本案犯行所用之物，經鑑驗結果檢出4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己 酮成分，有前揭衛生福利部草屯療養院112年6月15日草療鑑 字第1120600218號、112年6月21日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書在卷為憑，然此部分扣案毒品業經原審法院於112年 度訴字第437號另案判決宣告沒收在案，有該案判決書附卷 可考（見偵2864號卷第129至137頁），是該部分既已經另案 沒收，爰不予重複諭知沒收或追徵。
⒊另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無 所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
⒋至其餘扣案毒品，經被告供稱是否供本件犯罪所用已不復記 憶等語（見原審卷第76頁），復無證據足資認定與本案犯行 有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行 一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 廖健男 法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽澄
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。