臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第874號
上 訴 人
即 被 告 温沛郁
指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院114年度訴緝字第53號，中華民國114年6月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33590號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免
訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸
刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰
所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨
同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅
就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事
實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸
將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）
及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，
始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨
參照）。
㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院審理時明示僅對原
審之量刑一部上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分
之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本
院卷第105頁)，故本件被告上訴範圍均只限於原判決量刑及
定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明
，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分
，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重或減輕事由：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，於民國106年8月17
日經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第224號判決判處應
執行有期徒刑8年6月，上訴後，於107年1月17日經本院以
106年度上訴字第1621號判決撤銷原判決，改判處應執行
有期徒刑5年，並於107年3月14日經最高法院以107年度台
上字第787號判決駁回上訴確定，送監執行後，而於110年
3月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至111年10月6
日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有法院前案紀錄表
在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本
案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規
定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告
上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀
錄表為證；復載明：被告於有期徒刑執行完畢，於5年內
故意再犯本案相同罪質之販賣第二級毒品未遂罪，為累犯
，並請依刑法第47條第1項規定酌予加重其刑等語。且經
原審審理時提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，檢察官被
告及指定辯護人均表示無意見。且本件經被告上訴後，檢
察官亦於本院陳明：被告前案因販賣第二級毒品執行完畢
，應構成累犯，請求依累犯規定應加重其刑等語。且被告
對於前案紀錄表亦無意見。本院審酌被告於前案與本案均
屬販賣第二級毒品犯罪，罪質相當，被告於前案執行完畢
未滿1年即再犯本案之罪，可認被告對先前所受刑之執行
欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，認本
案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰
超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之
情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。
爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯販賣第二級毒品
未遂罪（共2罪），除法定本刑為無期徒刑部分，依法不
得加重外，餘均加重其刑。
⒉被告所犯販賣第二級毒品未遂（共2罪）之犯行，均已著手
於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕偵查而查獲，未
發生犯罪之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規
定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被
告分別於偵查、原審及本院對所犯販賣第二級毒品未遂之
犯行（共2罪），均坦承不諱，應均依毒品危害防制條例
第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有
加重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項分
別定有明文。本案被告有如前⒈至⒊所述數種加重或減輕事
由，依前揭規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依
法先加後減，再遞減之；至法定刑為無期徒刑部分則僅遞
予減輕其刑。
⒌犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害
防制條例第17條第1 項定有明文。被告為警查獲後，雖曾
於警詢、偵查時供述其第二級毒品大麻、甲基安非他命之
毒品來源分別為「坦克」、「通緝犯」之人（見偵卷第58
-59、206頁），然被告於原審自陳已未能聯繫對方或記不
得相關資訊等語（見原審訴緝卷第113頁），並未提出其
本案毒品來源即綽號「坦克」、「通緝犯」之年籍或得以
特定身分等資料供檢警追查。復經原審函詢臺灣臺中地方
檢察署、臺中市政府警察局霧峰分局有無因被告供出毒品
來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經函覆未因被告供
述查獲上手等情，有臺灣臺中地方檢察署114年4月23日中
檢介致112偵33590字第1149050107號函、臺中市政府警察
局霧峰分局114年4月21日中市警霧分偵字第1140018390號
函暨所附職務報告（見原審訴緝卷第137、149-151頁）在
卷可稽。可認並未有因被告之供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯之情形，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪（
共2罪），均與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除
其刑之規定不符。原審因而未予適用該條規定予以減刑，
於法並無不合。
㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條
第2項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明
知毒品對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟販賣毒品予
他人，其所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心
健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，況一
旦成癮，戒除毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之
生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，間接危
害社會治安，所為殊值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態
度尚可；兼衡被告本案販賣毒品對象僅1人，販賣次數2次，
販賣毒品之數量及情節，及幸而因購毒者無購買真意而未實
際造成毒品流通之結果；並考量被告之前科素行（參其法院
前案紀錄表，累犯部分不重複評價）、於原審自陳國中肄業
之智識程度，及入監所前為家管、需要照顧扶養父親及4名
未成年子女、家庭經濟狀況貧寒（見原審訴緝卷第177頁）
等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑。另酌以
所犯各罪間整體犯罪關係，所犯均為販賣第二級毒品相關犯 罪，並考量行為人復歸社會可能性，而定其應執行刑為有期 徒刑4年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈢被告上訴意旨略以：本案2次犯行都是員警釣魚方式偵辦，被 告才犯罪的，是證人謝易展配合警方設局，否則怎麼會有錄 影，被告犯後也因此生病，變成第一類身心障礙；被告覺得 原審的量刑太重，請求從輕量刑等語。
㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重。查原判決就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪（共2罪 ），已綜合審酌被告無視於政府禁絕毒害之堅定立場，而販 賣含第二級毒品大麻、甲基安非他命，可能直接戕害國民身 心健康，間接危害社會治安，自應非難；並考量被告坦承犯 行之犯後態度，及販賣第二級毒品之數量及情節、未實際造 成毒品流通之結果，前科素行及被告之智識程度、家庭經濟 、生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原 則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處有期徒刑2年8月、 3年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料 ；所定之執行刑說明考量各罪犯罪侵害之法益，行為人復歸 社會可能性，而依刑法第51條第5款採限制加重原則，給予 適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相 當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適 ，應無過重之虞。且參酌販賣第二級毒品罪之法定本刑為10 年以上有期徒刑，得併科新台幣1千5百萬元以下罰金；被告 所犯販賣第二級毒品未遂罪（共2罪），經先依刑法第47條 第1項累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條 第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本 刑為有期徒刑2年7月；原審僅分別量處有期徒刑2年8月、3 年，均僅較法定最低本刑多數月，參以販賣第二級毒品犯行 ，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫等情觀之 ，原審所處之刑顯已寬待，而無再予減輕之空間，並無判決 太重之情形。且原審就被告所為分別量處有期徒刑2年8月、 3年，定應執行刑為有期徒刑4年，亦已考量被告犯罪時間接
近，販賣對象之人數僅1人，責任非難重複之程度高，於併 合處罰時，已給予適當之恤刑而定應執行有期刑徒刑4年， 則原審所定之應執行刑，亦甚為寬待，核無不當或違法之情 形，應認尚屬適當。至於被告上訴意旨另稱本案是員警釣魚 偵辦等語。惟所謂「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使 相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。如行為 人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意， 並非他人所創造，偵查機關（司法警察）僅係利用機會加以 誘捕，倘所採取之手段與比例原則無違，此等偵查犯罪之技 巧（即刑事偵查技術上所稱之「釣魚」），並非法所不允許 。被告主觀上原即有販賣第二級毒品犯罪之意思，並使用通 訊軟體與證人謝易展磋商販賣數量及價格，客觀上又已著手 於犯罪行為之實行時，即應成立未遂犯，且原審亦已依未遂 犯之規定予以減刑，並無不當；被告此部分上訴所指亦難資 為有利之認定。又參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，為牟取利益販賣第二級毒品大麻、甲基安非他命，雖因 係員警實施誘捕偵查而未遂，亦可能助長毒品之流通與氾濫 ，戕害他人身心健康，本院認被告所處之刑及所定應執行刑 ，應無再予減輕之理由及必要；是被告上訴請求改科以較輕 之刑，並不可採。
㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原 審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求從 輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 張智雄 法 官 游秀雯 法 官 林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。