臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第752號
上 訴 人
即 被 告 殷志騰
選任辯護人 黃譓蓉 律師
潘思澐 律師（辯論終結後終止委任）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院113年度訴字第1796號，中華民國114年5月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第51807號、第38
464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分，殷志騰處有期徒刑肆年陸月。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免
訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸
刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰
所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨
同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅
就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事
實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原
審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸
將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）
及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，
始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨
參照）。
㈡本件上訴人即被告殷志騰（下稱被告）於本院準備程序已明
示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量
刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤
回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第113頁)，故本件被告上
訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍
，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，
至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重或減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危
害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販
賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
⒉刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑
時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣
告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣
毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪
情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚
或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之
，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形
，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社
會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加
以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規
定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符
合比例原則。經查，本件被告所犯如原審判決犯罪事實所
示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，無視國家對
於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，
然考量被告於本次犯行前未有犯罪紀錄之前科，有法院前
案紀錄表1件在卷可稽，素行尚稱良好；且被告年齡尚輕
，因友人即證人吳曜任主動詢問而為本件販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品犯行，非以刊登廣告訊息方式販賣，
僅為同儕友人間之調貨販賣，其犯罪之危害及擴散程度較
低；另查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯
行之次數僅有1次，數量為搖頭丸31顆，交易金額非鉅，
其販賣毒品數量及獲取之利益不高；被告犯罪情節尚非重
大，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，其犯罪情況
，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會
秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；又被告所犯應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，且無其他
減刑事由之適用，倘予以宣告法定最低度刑有期徒刑7年1
月仍嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比
例原則，客觀上足以引起一般之同情，是被告所為販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪情狀，尚有可憫之處
，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法
目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資
源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定
之效而設，其須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定
之適用，而此所謂 「自白」，係指對自己之犯罪事實全
部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本
犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交
易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。於毒品案件
而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒
品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅
承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就
販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他
人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該
犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構
成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未供
認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院
109年度台上字第5226號判決意旨參照）。查被告所犯販
賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，雖已經於本院
審理時自白不諱；然查被告於偵查時雖曾承認有將31顆搖
頭丸以7-11店到店方式寄送給證人吳曜任，證人吳曜任則
以無摺存款方式將新台幣（下同）14,000元存入被告在中
國信託銀行帳戶之事實，惟仍否認販賣毒品犯行，係主張
其所為是幫助施用第三級毒品之犯罪事實（見第38464號
偵卷第161-163、198頁），且於原審亦係坦承幫助施用第
三級毒品，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪
（見原審卷第55、152頁），可認被告未於偵查及歷次審
判中均自白，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要
件不符，無該條減刑規定之適用。原審因而未予適用該條
項規定予以減刑，於法並無不合。被告上訴意旨以其已於
偵查時自白等為由，請求依毒品危害防制條例第17條第2
項規定，予以減刑，並不可採。
⒋被告雖曾供述其毒品來源為「馬克」等語。然經原審函詢
結果，尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯之情形，有臺中市政府警察局第五分局114年1月10日中
市警五分偵字第1130124206號函可稽（見原審卷第33頁）
，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適
用，併此敘明。
㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪事證明確
，予以論罪科刑，固非無見。惟量刑之輕重，雖屬事實審法
院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則
之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分
配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原
則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按
「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應
注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的
。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為
人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之
智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為
人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪
後之態度。」刑法第57條定有明文。是被告犯罪後之態度，
即影響量刑之基礎，而應給予合理之差別處遇。查：
⒈被告提起上訴後，於本院審理時就原審認定之犯罪事實及
罪名，均已經坦承不諱，並為認罪之陳述，是被告犯罪後
之態度與第一審相較，已有較佳，而足以影響法院量刑輕
重之判斷。此一有利被告量刑因子之基礎事實既有變更，
復為原審判決時未及審酌者，其量刑尚難謂允洽。
⒉本案被告之犯罪情節，經具體斟酌上情後，認有情輕法重
，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處
，而有刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用，已如前
述，原審未依該規定予以酌減，亦有未洽。
⒊被告上訴意旨以其已坦承犯行，量刑因子與一審審理時相
較已有變更等為由，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑
及從輕量刑等語，非無理由。又被告係就刑之一部提起上
訴，原判決刑之部分，既有上開可議之處，即屬無可維持
，自應由本院將原判決關於被告刑之部分，予以撤銷改判
。
㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未有犯罪紀錄之前科，
有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚可；其明知含第三級毒
品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺
戊酮成份之「搖頭丸」為毒品危害防制條例所列管之第三級
毒品，不得非法販賣，且「搖頭丸」對於他人身心健康、社
會秩序之危害非淺，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無
視於國家杜絕毒品之禁令，以如原審判決犯罪事實欄所示方
式販賣「搖頭丸」牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品
之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所
為並不足取。並斟酌被告販賣之毒品數量、價格，及被告之
犯罪動機、目的、手段，及其於原審及本院審理時自陳之智
識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第155頁、
本院卷第55-71、139頁）、上訴後已經於本院審理時坦承犯
行之犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，以示懲儆。
㈣按緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其要件 ，刑法第74條第1項定有明文；本案被告所受宣告之刑為有 期徒刑4年6月，已逾2年有期徒刑，自不得宣告緩刑；是被 告上訴請求宣告緩刑等情，亦非可採，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 張智雄 法 官 游秀雯 法 官 林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。