臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第669號
上 訴 人
即 被 告 許君豪
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院114年度訴字第203號中華民國114年5月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第16515號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審判範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。」上訴人即被告許君豪（下稱
被告）提起上訴，與其辯護人均明示僅就原判決之刑部分上
訴(見本院卷第13、70頁)。故依前揭規定，本院應僅就原判
決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。
至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所
犯罪名及沒收，詳如原判決之記載。
貳、本院之判斷
一、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「
法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律
而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制
定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律
同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件
之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體
規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢
止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生
影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更
，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1
項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事
實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年
度台上字第4022號判決意旨參照）。查「異丙帕酯」於民國
113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列
為第三級毒品，再於113年11月27日經行政院以院臺法字第1
131031622號公告改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，不
得溯及既往，被告本案販賣未遂之行為時係113年9月11日，
斯時「異丙帕酯」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品，先予敘明。
二、刑之減輕事由
㈠、被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因佯裝購毒者
之員警欠缺購買真意而屬未遂犯，考量被告本案犯罪所生危
害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯
之刑度減輕其刑。
㈡、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上
開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、原審及本院
審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，
遞減輕其刑。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其
刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：被告
於警詢及偵訊供稱：本件毒品係自張ＯＯ處購得等語（見偵卷
第13至14、17、97頁），而員警據被告之供述循線查獲張ＯＯ
於113年9月4日間涉犯販賣異丙帕酯菸彈予被告2次，並移送
檢察官偵辦等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函及所
附刑事案件報告書在卷可憑（見原審卷第77至84頁）。被告
雖於警詢供稱：我是113年9月11日向張ＯＯ購買菸彈後，再寄
給喬裝成買家之員警等語（見偵卷第17頁）。然113年9月4
日與同年月11日僅距1週，且被告於113年9月4日係向張ＯＯ購
買2次異丙帕酯菸彈，無法排除被告係將該日其中一次購得
之菸彈寄予本件喬裝成買家之員警。是可認被告本件販賣之
毒品確來自於張ＯＯ，且因被告所提供毒品來源資訊，使司法
警察發動調查後據以查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，再遞減輕其刑。
㈣、被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有
其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事
由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。查，被告所犯販賣
第三級毒品未遂罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科100
0萬元以下罰金，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例
第17條第2項、第1項規定減輕及遞減輕刑度後，其最輕處斷
本刑已大幅降低為有期徒刑7月以上。經考量第三級毒品對
社會秩序及國民健康危害甚鉅，且依被告自陳之智識程度、
生活狀況(見本院卷第73頁)，其對政府嚴格查緝販賣毒品之
行為，並無不知之理。再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害
國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何
客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌
過重之情形，是認被告本案所為之犯行，並無情輕法重而有
顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之
餘地。
三、上訴駁回之理由
㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291
、331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別
無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失
輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原
則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參
照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁
毒品之禁令，竟販賣異丙帕酯煙彈予他人施用，促使毒品流
通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之
健全發展，所為實有不該。幸交易對象為員警而未遂，始未
生讓毒品流通在外之結果，並念及被告犯後坦承犯行，態度
尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、販售之金額
，兼衡其自陳五專畢業之智識程度、目前擔任長照人員、月
薪2萬9000元、未婚、無子女、無須扶養之人、家庭經濟狀
況尚可等一切情狀（見原審卷第130至131頁)，量處有期徒
刑8月。
㈡、經核，原判決理由欄已敘明上開減輕、遞減輕其刑規定之適用，並說明被告所犯核無情輕重顯堪憫恕之酌減其刑情狀，及併予說明不予宣告緩刑之理由：「被告甫因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以114年度訴字第130號判處有期徒刑8月，有該判決在卷可佐（見原審卷第137至144頁）。是被告於本案宣告前因故意犯罪，受有期徒刑以上宣告，不符合上開緩刑宣告要件。況被告自陳：我最近還有到嘉義做筆錄，一樣是販賣第三級毒品之案件等語（見原審卷第130頁），益難認其有以暫不執行為適當之情，是無從宣告緩刑。」復具體審酌刑法第57條所列各款事由，綜合考量被告有利及不利之資料而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用自由裁量之權限，並無偏執一端或輕重失衡情形，亦與罪刑相當原則、公平及比例原則無違，並無違誤不當之處。被告提起上訴僅持原判決業已適用之減輕、遞減輕事由，及無其他酌減輕其刑與不予緩刑宣告之說明，重為請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明 法 官 廖 慧 娟 法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日附錄本案科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。