臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上易字第621號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王宗雄
輔 佐 人
即被告之女 王曉慧
選任辯護人 楊偉奇律師
劉喜律師
上列上訴人等因被告違反保護令案件，不服臺灣臺中地方法院11
3年度易字第255號，中華民國114年4月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第52869號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○關於附表編號1、2部分所犯罪名及處罰，如本判決附表編號
1、2之「第二審主文」欄所示。
其餘上訴駁回（即原判決附表編號3部分）。
上開撤銷改判部分（即附表編號1、2），與上訴駁回部分（即附表編號3），應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為乙○○之亡夫王瑞斌之叔叔，2人具有家庭暴力防治法第3條第6款所定之家庭成員關係。甲○○主觀認為多年前王家分配家產不公，對王瑞斌、乙○○一家人心生嫌隙，王瑞斌於民國（下同）110年3月25日亡故。甲○○前因對乙○○實施家庭暴力行為，經臺中地方法院於民國（下同）111年11月17日，以111年度家護字第1669號核發民事通常保護令（下稱本案保護令），裁定命其不得對乙○○實施家庭暴力行為，亦不得對乙○○為騷擾行為，本案保護令有效期間自核發時起生效，由臺中市政府警察局第三分局員警於111年11月19日17時50分許，在臺中市○區○○路0000號，由該分局員警執行告知甲○○本案保護令內容，並由甲○○簽名（甲○○又因對乙○○實施家庭暴力罪、違反保護令案件，經臺中地方法院於112年5月22日以112年度簡字第633號判決分別判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月，112年6月30日判決確定）。詎甲○○明知本案保護令內容，仍於該保護令有效期間內，分別為以下行為： ㈠甲○○所住○○市○區○○路0000號，與乙○○所住○○市○區○○路0000 號後院相通，112年8月1日上午8時許，甲○○在後院大聲辱罵 屋內之乙○○（辱罵內容不明），乙○○聽到後拿起手機，打開 錄影功能走出去，甲○○在1074號屋內關上後鐵門（鐵門上鏤 空有紗窗隔絕，但仍可透光及隔著紗窗對話），甲○○基於違 反保護令之犯意，於112年8月1日上午8時17分至22分許止， 隔著紗門對乙○○辱罵「破病雞」、「垃圾雞」、「幹你娘老 雞掰」、「破病雞你就早死」、「不要臉」、「破病雞要死 啦」、「吃屎啦」等語，而以此方法對乙○○為精神上不法侵 害，而違反本案保護令。
㈡甲○○基於違反保護令之犯意，於112年8月11日18時44分許， 在其上開住家之前門口，將不明液體往乙○○位於臺中市○區○ ○路0000號住家騎樓處潑灑，以上開方式對乙○○為騷擾行為 ，而違反本案保護令。
㈢（甲○○因為上述臺中地方法院於112年5月22日以112年度簡字第633號判決，應執行有期徒刑3月，112年8月15日易科罰金執行完畢，於下列事實㈢構成累犯）。甲○○基於違反保護令之犯意，於112年9月13日12時13分許，在其上開住家後院，將不明液體倒入乙○○所有之洗衣機，並接續以腳踢乙○○放在前開地點之綠色塑膠籃，以上開方式對乙○○為騷擾行為，而違反本案保護令。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、證據能力:
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所 引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能 力，被告以及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據 能力（本院卷第101頁），且迄至本院辯論終結均未聲明異 議，應依刑事訴訟法第159條之5第2項規定視為有第1項之同 意；是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據 能力，合先敘明。
㈡至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，均有證據能力。
二、被告於案發時未達80歲，不符合刑法第18條第3項減刑規定 。被告審理中已經滿80歲，因為年紀大而反應能力稍差，本 院允許被告之女擔任輔佐人，維護被告訴訟權益。 貳、認定事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告否認犯罪，辯稱：這不可能啦，我罵她要做什麼， 我怎麼可能倒水在他的洗衣機（審理程序）。
㈠輔佐人稱:我爸爸是中度身心障礙，請求無罪判決。客觀上有 這些事情，告訴人提出之錄影，其實沒有錄到是告訴人先在 家裡製造噪音，我爸爸是被挑釁激怒，控制力不佳才會這樣 。他只要被嚇到就會這樣失控。現在我爸爸還跟我住在一起 。我們與告訴人兩家前面柱子中間是水龍頭。水龍頭、水溝 蓋是共用的，爸爸的衛生習慣就是這樣，並不是要刻意要倒 在他們那邊，我有跟爸爸說不能這樣做，倒在水溝就好，不 要去倒到人家的騎樓，（準備程序）。
㈡辯護人為被告辯護稱:
⒈被告對客觀的事實其實都承認，只是被告現在都忘記了，這 部分被告之前都有承認。被告有失智症，沒有控制能力及辨 識能力，請為無罪判決（審理筆錄）。甲○○有失智症，控制
能力不佳，本案都是甲○○被挑釁過後所為，並不是他要故意 違反保護令，我們主張被告已達刑法第19條無辨識違法的能 力（準備程序）。
⒉臺中榮總鑑定有提到被告對於案發過程已無法說明，此與被 告因失智症而短期記憶難以保留是一致的，且與心理測驗相 符，被告容易對於鄰居聲響生氣，這與失智症控制能力不佳 有關，被告只有針對鄰居，卻對其他人沒有攻擊性，也是因 為鄰居發出聲響，被告因失智症欠缺控制而有過激反應。 ⒊檢察官提到被告固著性的侵害行為應該加重處罰，但被告欠 缺短期記憶，若以刑法加重不會起到效果，痛苦的是他的家 人，他的家人也不想讓這些事情發生，但被告就是記不起來 ，被告現在80幾歲了，讓他服刑不會是較好的結果，被告家 人有努力防治，後院已經砌牆隔開，且有請外傭照顧被告， 也有想過讓被告搬出去住，但被告80幾歲很固執不願意離開 ，如果對方不要再發出這麼大的聲響或是接觸，被告對抗性 就不會那麼高，被告失智症很嚴重，連地址、身分證字號也 不一定記得，現在出去常常會迷路，控制能力、行為能力是 喪失的，有刑法第19條第1項無控制能力的情形，請為無罪 判決（審理筆錄）。
二、被告於事實一㈠部分，告訴人乙○○在一樓後面廚房，聽到屋 外有叫囂聲音，乙○○拿起手機打開錄影，並打開後門走出去 ，被告已經在自家屋內關上鐵門（鐵門上半部有鏤空並紗窗 隔絕，可透光線且可隔著紗窗對話），被告人在屋內仍對門 外的乙○○大聲辱罵，經乙○○手機錄影，此部分有乙○○提出之 錄影光碟檔案為證，並經原審勘驗撥放與乙○○提出之逐字譯 文相符（原審勘驗筆錄見原審卷第176頁至第177頁；錄音譯 文見偵卷第53頁至第69頁）。因為被告與告訴人兩家不合已 經很多年，告訴人家有裝設監視錄影器對後院、前面騎樓等 處監視，也確實發現被告在後院裡踢倒地上的塑膠籃、以不 明液體倒入告訴人家洗衣機內之事實；被告又在前門騎樓外 ，將不明液體往告訴人家門前潑灑等行為，此有監視器畫面 截圖（偵卷第85頁至第95頁、第115頁）可證。本案112年案 發前，已經由臺中市政府警察局第三分局警員於111年11月1 9日告知被告保護令內容，且被告於保護令執行紀錄表上簽 名等情，有臺中市政府警察局第三分局保護令執行紀錄表（ 偵卷第43頁）在卷可證，被告自不可對於本案存在保護令乙 情諉為不知，其既知悉保護令內容，復為本案客觀犯行，堪 認被告於行為時具備違反保護令之主觀犯意。
三、輔佐人與辯護人均承認被告確實有過事實欄內之客觀行為， 只是辯稱被告沒有主觀犯意，被告是被噪音激怒，或者因失
智症沒有辨識行為違法之能力。然查:
㈠告訴人是否有製造噪音，與被告所為是否構成違反保護令罪 ，顯係二事。被告沒有提出任何證據可以證明告訴人製造噪 音，空言將責任推給告訴人，已難採信。又被告與告訴人住 的是透天厝，1074號與1076號後院還相通，事實一㈠案發時 間是上午8時許，告訴人聽聞後院傳來被告大聲辱罵聲音， 打開手機錄影功能，朝後院走去，被告已經在1074號門內， 隔著紗門對乙○○大聲辱罵，遭告訴人乙○○以手機錄影下來， 經原審勘驗播放與告訴人提出的譯文相符。又事實一㈡案發 時間晚間18時許，正值下班時間，建成路上車水馬龍，被告 在屋前將不明液體往告訴人家騎樓處潑灑時，監視錄影畫面 中也只有被告入鏡，沒看到告訴人家有任何人出現，也沒有 先發生雙方口角爭執之經過。事實一㈢案發時間為中午12時 分許，監視器畫面中，被告將不明液體倒入告訴人洗衣機， 並以腳踢告訴人地上塑膠籃行為，沒有錄到告訴人出現在鏡 頭中。其實事實一㈢時兩家人已經交惡，告訴人在地上擺設 這些塑膠籃是要隔開兩家人的生活範圍，希望被告及其家人 不要跨過後院中線，以免兩家人發生衝突，而監視錄影中只 有被告一人在後院破壞，告訴人這一邊都沒有人入鏡，應該 是不知道後院發生這些事情，等到事後才發現後院遭受破壞 。輔佐人及辯護人辯稱是因為告訴人發出噪音激怒被告，被 告才失控云云，這些辯解都不是事實。
㈡告訴人的公公是被告的哥哥，告訴人一家人住○○路0000號、 被告住○○路0000號，透天厝後院還相通。被告主觀認為多年 前王家分家產不公，對告訴人這一家素有怨言，但是近年來 演變成家庭暴力事件。又經調閱被告之健保紀錄，可證明被 告是從100年6月28日起開始有在「神經科」之看診紀錄（本 院卷第82頁以下），被告家人發現被告有點失智傾向。告訴 人之夫王瑞斌於110年3月25日亡故後，被告從111年間起， 有一連串對告訴人的家暴事件:❶被告前因對告訴人乙○○實施 家庭暴力行為，經臺灣臺中地方法院於111年8月2日核發111年度司 暫家護字第1260號民事暫時保護令。❷被告又於111年8月3日 至21日、111年10月9日至17日發生多次對乙○○及其家人之家 暴案件，經原審於111年11月17日核發111年度家護字第1669 號民事通常保護令。刑事部分，因被告111年8月3日至111年 10月13日，多次違反保護令案件，經臺中地方法院112年度 簡字第633號刑事簡易有罪判決確定。❸112年3月2日至4日， 被告多次違反保護令，經臺中地方法院112年度中簡字第125 2號刑事簡易有罪判決確定（以上有保護令於偵卷第45頁、 刑事判決列印於本院卷第33頁、第179頁以下可證）。被告
經家人勸說持續前往看診，故有澄清醫院112年1月12日病歷 （原審卷第71頁），及澄清醫院於112年6月15日開立診斷書 記載「失智症、右眼中風」（偵卷第127頁），作為被告申 請外勞看護使用。
㈢本件事實一㈢112年9月13日後院發生糾紛之後，至少112年9月 27日後院中線已經用磚塊砌成圍牆，徹底劃分兩家人的生活 界線（偵卷第131頁照片），避免日後兩家在後院發生糾紛 。被告在家人陪同下持續前往醫院就診，於113年1月4日才 鑑定取得中度身心障礙證明，此有其身心障礙證明影本（原 審卷第37頁）可證。
㈣被告與辯護人於原審中提出「喪失辨識行為違法之能力」之 抗辯，經原審囑託臺中榮民總醫院就被告行為時之精神狀態 為鑑定，鑑定結論略以：「被告對於案件事發過程幾乎無法 說明，然而依照鑑定內容以及所附資料，此與失智症造成近 期記憶難保留一致，亦與心理測驗結果相符；被告對於鄰居 所發出之聲響易怒、想對抗之舉動亦與失智症造成之衝動控 制不佳相關，綜合判斷被告於本案行為時，有因精神障礙或 其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著降低」等語，有臺中榮民總醫院113年8月8日中榮醫企 字第1134203372號函暨檢附被告之精神部鑑定報告書（原審 卷第127頁至第137頁）。衡酌該鑑定報告係鑑定機關係以被 告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、心理 測驗等而作綜合研判，鑑定結果具有相當論據，當屬可採， 鑑定報告只認為被告「於行為時，其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力顯著減低」，未達「完全喪失」之程度。 ㈤本案已經過專業精神鑑定，結論已如上述，自難認被告於本 案行為時，已經達到「無辨識能力以及控制能力之程度」， 被告上訴仍執陳詞抗辯喪失責任能力，卻沒有提出其他足以 推翻原審精神鑑定之新證據，辯護人之主張難認可採。 四、據上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。叁、所犯罪名、罪數:
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ，此為家庭暴力防治法第2條第1款所明定。又按家庭暴力防 治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺 、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊 聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之 精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行 為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行 為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續
性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性 、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否 構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更 應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之 感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之騷擾， 係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造 使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前 述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上 有所區分。而家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告 之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為 已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人 實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達 此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為 騷擾定義之規範範疇。
二、被告就事實欄一㈠所為，大聲辱罵粗鄙言詞，嘲諷告訴人之 夫已經亡故，告訴人現在是寡婦，告訴人也是「破病雞」身 體不好云云，惡言足以引起告訴人心理痛苦，而達到「精神 上不法侵害」之地步，被告此部分所為係違反家庭暴力防治 法第61條第1款之規定，構成家庭暴力防治法第61條第1款之 違反保護令罪。
三、被告就事實欄一㈡㈢所為，以社會上一般客觀標準，則尚未達 到精神上不法侵害之地步，而係使告訴人產生心理上之不快 ，被告此部分所為係違反家庭暴力防治法第61條第2款禁止 「騷擾」之規定。構成家庭暴力防治法第61條第2款之違反 保護令罪。
四、被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，時間相差十日到一個月 之久，犯意互殊，行為有別，應分論併罰。
五、刑之加重減輕:
㈠甲○○前因違反保護令案件，經原審以112年度簡字第633號判決分別判處有期徒刑2月、2月，定應執行刑為有期徒刑3月確定，於112年8月15日易科罰金執行完畢。就事實一㈢部分，發生於上述有期徒刑執行完畢後5年內。被告於112年9月13日故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案罪質相同，並均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就事實一㈢部分，加重其刑。 ㈡事實一㈠㈡發生時間為112年8月1日、112年8月11日，均發生於 000年0月00日有期徒刑易科罰金執行之前，故不構成累犯。 ㈢本案經原審囑託臺中榮民總醫院進行精神鑑定，鑑定結果「 被告因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力顯著降低」，已如前述，爰依刑法第19條 第2項規定減輕其刑。
㈣就事實一㈢部分，被告既有上開加重、減輕其刑之事由，爰依 刑法第71條第1項規定，先加後減之。
肆、部分撤銷之理由、量刑審查、定執行刑:
一、原審經過實質審理而為被告有罪之判決，固然有據，但事實 一㈠案發時間是早上8時許，並不是晚間20時許，原審就此有筆誤。且原審就累犯加重部分敘述「甲○○..應執行刑為有期徒刑3月確定，於112年8月15日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案罪質相同，並均為故意犯罪..爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑」（原判決第5頁23行以下），原審將被告三個犯行均以累犯加重，但被告其實只有事實一㈢發生在112年8月15日易科罰金執行完畢之後，至於事實一㈠㈡是發生在易科罰金執行之前，故不構成累犯，原審就事實一㈠㈡之處斷刑適用法律錯誤，並經檢察官上訴指出錯誤，應由本院將事實一㈠㈡部分撤銷重新判決。
二、就事實一㈠㈡部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告 訴人既是親屬也是鄰居，不思以理性方式相處，動輒以陳年 恩怨報復辱罵，率爾為本案違反保護令犯行，所為實不可採 ；復審酌被告於偵查中承認犯行，於一二審中否認犯行，以 及被告未能與告訴人達成調解、和解等情；再審酌被告年紀 已大，犯罪時將近80歲，老人對多年前分家產時的往事耿耿 於懷，自認為受到委屈，放不下心中幾十年的執念，對鄰居 也是晚輩親屬之告訴人，動輒精神侵害或騷擾，破壞告訴人 生活安寧，對告訴人生活造成困擾，被告行為實不可取。又 審酌被告之智識程度、家庭狀況、經濟狀況，暨刑法第57條 所定之其他一切情狀，量處如本判決附表中編號1、2「第二 審主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。
三、被告就事實一㈢上訴主張無罪，但所主張之抗辯已經原審詳 細交代不採之理由，且被告上訴並未提出足以動搖原審認定 之證據，故被告就事實一㈢主張無罪之上訴，已無可採，而 原審就事實一㈢之量刑，已經詳細交代各項有利不利之因素 後，綜合被告的主觀犯罪情狀後，妥當量刑。被告就刑度部 分請求無罪或更低之刑度，亦難認有據，被告就事實一㈢上 訴為無理由，應予駁回。
四、本院就撤銷改判部分（事實一㈠㈡）、上訴駁回部分（事實一 ㈢），綜合審酌被告所犯罪質相近，其各犯行之行為惡性、 相隔時間，復衡量整體刑法目的，與整體犯行罪刑相當原則 之適用後，定其應執行刑如本判決主文第四項所示，並諭知 易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官葉建成、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊 法 官 李進清 法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
附表
編號 對應事實 第一審主文 第二審主文 1 事實欄一㈠ 甲○○犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 甲○○犯違反保護令罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡ 甲○○犯違反保護令罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 甲○○犯違反保護令罪，處拘役捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄一㈢ 甲○○犯違反保護令罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。
附錄論罪科刑法條
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。