臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上易字第614號
上 訴 人
即 被 告 鄭光陽
選任辯護人 何金陞律師
上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院11
4年度易字第66號中華民國114年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第41013號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號⒉沒收未扣案之犯罪所得超過價值新臺幣
壹仟壹佰零柒萬參仟伍佰肆拾陸元之零組件部分撤銷。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告乙○○於法定期
間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告於準備程序
及審理中陳明僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見本
院卷第92、148頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關
於量刑及沒收之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判
決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑及沒收妥
適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載
。
二、被告上訴意旨略以：
被告目前有穩定工作，並持續按調解約定給付和解金款項，
量刑基礎已然持續發生變更，而本案實為單純財產犯罪，被
告亦無前科。被告除須穩定工作賺錢償還告訴人志聖工業股
份有限公司（下稱志聖公司）款項外，亦須撫養目前年幼國
小階段之未成年子女，是以，懇請鈞院再為審酌被告是否於
初犯即有原審所審定之有期徒刑3年10月之重刑之必要，又
若令被告入監，是否確實有利於告訴人志聖公司損害之填補
等一切主客觀情狀，再懇請鈞院依法量酌適當之刑，並重新
審認本案是否有附條件缓刑以利被告及告訴人志聖公司雙赢
之可能等語。
三、量刑上訴駁回之理由
㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指
為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕
之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則
上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審以被告之行為責任為基礎，審酌其：⑴法治觀念薄弱，正
值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，損及告
訴人志聖公司財產權益，實屬不該，應予非難；⑵衡酌被告
犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，已與告訴人志
聖公司調解成立，願給付告訴人志聖公司新臺幣（下同）5,
000,000元，自民國114年5月起，開始按月分期給付12,000
元，有原審113年度中司偵移調字第3167號調解筆錄附卷可
查（見偵卷第413-414頁）；⑶暨告訴人志聖公司所受之損害
；⑷兼衡被告之教育智識程度、工作、經濟、家庭、生活狀
況（見原審卷第52頁）、素行品行等一切情狀，分別量處如
原審判決主文所示之刑。且衡酌被告所犯各罪侵害法益之異 同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為 整體評價後，定應執行之刑如原審判決主文所示。 ㈢被告上訴主張上情，希望能夠降低刑度，並給予緩刑。然查 ，被告所主張已與告訴人志聖公司達成調解，並持續每月給 付12,000元乙節，業據原審於量刑考量中敘述明確，並無所 謂量刑基礎變動之問題，反而是若未依照調解條件履行，量 刑基礎方會朝不利於被告之方向有所變動；而其主張需撫養 目前年幼國小階段之未成年子女部分，原審於審理中已問明 被告有1名0歲未成年子女，並將之考量於量刑理由中，是被 告上訴主張之部分，均已在原審之量刑考量內，應屬明確。 再衡量本件告訴人志聖公司被害情形，業務侵占部分犯罪所 得價值達3,012,145元；詐欺取財罪部分之價值更是高達11, 133,546元之譜，原審判決基此犯情之量刑重要考量，分別 量處有期徒刑1年6月及3年之刑度，並衡酌被告所犯各罪侵 害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接 程度，而為整體評價後，定應執行刑為3年10月，實難認有 何不當可言。而該應執行之刑度依法無從宣告緩刑，從而， 被告上訴請求輕判並給予緩刑，均屬無據，應予駁回其此部 分之上訴。
四、沒收部分撤銷、部分駁回之理由
㈠撤銷原判決就附表編號⒉沒收超過價值11,073,546元之零組件 部分：
⒈原審就原審判決附表編號⒉沒收部分，認為該部分係被告詐 欺超過價值11,133,546元之零組件，並未扣案，且皆未實 際合法發還告訴人志聖公司，並審酌本件尚無刑法第38條 之2第2項過苛條款之適用情形，乃依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，對被告宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉惟查，被告於偵查中，有與告訴人志聖公司達成調解，內 容為被告願給付告訴人志聖公司5,000,000元，給付方法 為自民國114年5月起，於每月20日前給付12,000元，至全 部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期，此有臺灣 臺中地方法院113年11月26日113年度中司偵移調字第3167 號調解筆錄附卷可佐（見偵卷第413-414頁）。原審係於1 14年5月6日判決，而被告於原審判決後，分別於114年5月 20日、同年6月20日、同年7月21日、同年8月30日、同年9 月24日各給付12,000元，總計60,000元予告訴人志聖公司 ，此有被告轉帳紀錄擷圖5張在卷可考（見本院卷第157-1 65頁）。此部分為原審判決時所不及審酌者，又被告與辯 護人於本院審理時，當庭表示上述6萬元係對於原審判決 編號⒉之沒收部分所為給付（見本院卷第152頁）。按刑法 第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，是原審上開沒收超過價值11,073 ,546元之零組件部分（計算式：11,133,546-60,000＝11,0 73,546）即有未洽，被告上訴就此部分為主張，核有理由 ，自應由本院將上開超過價值11,073,546元之零組件沒收 部分予以撤銷。
㈡其他關於沒收上訴則應予駁回部分：
至於上述㈠以外之沒收部分，原審判決敘明： ⒈被告就原審犯罪事實一、㈠、㈡之犯罪所得，各為其業務侵 占價值共3,012,145元之零組件及詐欺取得價值共11,133, 546元之零組件，並未扣案，且皆未實際合法發還告訴人 志聖公司，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2 項過苛調節條款之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告於原審判決犯罪事實欄一、㈡所製作及傳輸至告訴人志 聖公司電腦系統之不實電磁紀錄，並未扣案，且非屬被告 所有，又非屬違禁物，不予宣告沒收。
⒊經查，上揭原審關於沒收部分之考量，關於原審犯罪事實 一、㈠之犯罪所得，即業務侵占價值共3,012,145元之零組 件部分，以及原審犯罪事實一、㈡之詐欺取得價值，扣除
已調解履行之6萬元，賸餘之11,073,546元之零組件部分 ，原審判決認尚無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適 用，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告 所犯各該罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，暨上開考量認定不予宣告 沒收部分，均無違誤。因之，除上述㈠以外之沒收上訴部 分，即應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官林弘政、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄 法 官 林 源 森 法 官 廖 健 男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅 羽 涵
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以
上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。