臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上易字第588號
上 訴 人
即 被 告 盧冠樺
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院113年度易字第4681號中華民國114年4月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第47721號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役
參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲
機壹臺（含IC板壹片）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場
業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營
電子遊戲場業之犯意，自民國113年2月間某日起，在臺中市
○○區○○路0段00號，擺設事先將爪子變更為磁鐵吸頭及增設彈
力網等改變機檯結構設計之選物販賣機1檯（下稱本案機檯）
，並在本案機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，消費者每投入新臺
幣10元至本案機檯內，即可操作磁鐵吸頭吸取本案機檯內所
放置之代夾物鐵球（下稱本案代夾物），不論有無吸取成功，
消費者所投入之硬幣均歸乙○○所有，若成功吸取本案代夾物
並自本案機檯出口掉落，即可刮取本案機檯上之刮刮樂1次進行
抽獎，如刮中對應號碼則須先以LINE通訊軟體加入群組「XX
中獎拍照區」聯繫乙○○或不知情之林承恩（所涉賭博及非法
經營電子遊戲場業罪嫌部分，業經原審判決無罪確定），兌
換對應之獎品或現金，以此種依賴操作機具之技術熟練度及
射倖性之方式，供不特定之消費者消遣娛樂，而經營電子遊
戲場業。嗣警於113年4月26日至上址蒐證，並於同年6月20
日在上址扣得本案機檯（含IC機板1塊），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證
、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與
本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告乙○○
（以下稱被告）迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證
之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳
聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或
其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑
事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之
證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有改裝本案機檯及附設刮刮樂活動供消費者
把玩等事實，然否認有何非法經營電子遊戲場業犯行，辯稱
：其並未變更本案機檯之玩法，刮刮樂亦僅是贈送之活動，
與本案機檯並無直接關聯等語。
二、經查：
㈠上開客觀犯罪事實，為被告所是認，核與證人林承恩證述情
節大致相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局第六分
局扣押筆錄及扣押物品目錄表、責付保管書、林承恩申設之
中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資
料、交易明細表、現場蒐證照片、LINE通訊軟體對話紀錄擷
圖、匯款畫面擷圖、員警現場蒐證照片、林承恩提出之對話
紀錄擷圖、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可稽，
而可認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或
其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之
遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具
，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物
販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依
電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製
造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟
體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。」。而依中央
主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內
容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：
「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新
臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金
額之百分之70。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及
價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證
券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』
，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部
，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之
設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不
得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物
或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢
驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(
含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營
業時提供）」，有上開函文在卷可佐。綜上，上開中央主管
機關經濟部函文已說明選物販賣機須係對價取物而不具射倖
性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。
㈢被告於本案機檯內改裝磁鐵吸頭及增設彈力網之彈跳裝置，已
改變本案機檯結構設計，另加入刮刮樂抽獎之遊戲方式，亦
已變更選物販賣機之遊戲歷程。又被告自承其設定本案機檯
保證取物金額為240元，本案代夾物之價值則約60至80元，顯
見本案代夾物之價值遠少於保證取物金額之70％。另
機檯商品應具明確性，以利消費者評估對價取物內容，本案
機檯上方擺置刮刮樂兌獎券，機檯內則僅放置本案代夾物，
足徵被告提供之商品確未曾標示明確。再者，刮刮樂對中本
案機檯之獎品有大獎及小獎之分，最大獎則為價值3000元之
商品，顯見本案機檯經被告變更遊戲歷程後，消費者於夾取
時並無法自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取本案代
夾物，亦須依刮刮樂對中本案機檯商品之結果，憑以決定可
取得之物品為何，且該等物品之價值有相當差異，屬以未知
之不確定事實決定財物得失，而具有射倖性及投機性。準此
，本案機檯不僅違反對價取物，且具有射倖性，核與中央主
管機關經濟部所規定之非屬電子遊戲機之選物販賣機不符。
㈣臺中市政府警察局第六分局就本案機檯是否屬於電子遊戲機
一事，函請經濟部商業發展署鑑定，經該署函覆略以：經評
鑑委員會通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部
須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之
設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳
樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，且選物販賣機之
一般概念為「對價取物」方式，須符合物品價值與售價相當
之一般消費原則，本案機檯「抓爪」改為磁吸頭，「置物檯
面」改裝為彈跳台，「物品掉落口」改裝或加裝障礙物；遊
戲玩法係吸取代夾物，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以
兌獎或兌換現金，與經評鑑通過之「非屬電子遊戲機」之選
物販賣機有別等語，亦有經濟部商業發展署113年5月16日商
環字第11300619930號函在卷可稽。
㈤被告雖辯稱：本案代夾物內尚裝有價值100元之記憶卡及價值
5元之香氛片，加計價值65元之鐵球，合計價值170元，已超
過本案機檯保證取物金額240元之70％（即168元），且後續
之刮刮樂僅為贈送之活動等語，並提出鐵球照片、商業模式
說明資料、證物照片、記憶卡及香氛片購買資料等為憑。惟
員警至本案機檯測試玩法並成功夾取本案代夾物時，經員警
確認代夾物單純為金屬球，球面用透明膠帶全部黏緊，未發
現內部裝有其他物品，此有員警職務報告在卷足稽。又依被
告所提購買資料可知，其係自112年5月起陸續購入記憶卡、
香氛片，但本案機檯係自113年2月間開始經營，二者間有相
當時間差距，則被告所購入之記憶卡、香氛片，是否確係放
入本案代夾物之用，亦屬有疑。被告上開辯詞，自難採信。
至於被告於本院審理時所舉其他法院無罪判決，因與本案犯
罪事實、情節不同，自難比附援引，併此敘明。
㈥綜上，本案機臺不具其原本為「選物販賣機」所應有之核心
特性，既非經濟部所認可之「非屬電子遊戲機」（即俗稱選
物販賣機），則本案應即回歸電子遊戲場業管理條例原則之
適用。詎被告未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自營業
，供不特定消費者把玩，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經
營電子遊戲場業之行為。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本
條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊
戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。
二、被告自113年2月間某日起至113年6月20日為警查獲止，在臺
中市○○區○○路0段00號擺設本案機檯而經營電子遊戲場業，
係基於同一營業意圖，且其經營行為具有反覆、延續之特徵
，於刑法評價上，應屬集合多數犯罪行為之集合犯，而僅成
立一罪。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，於前開時、地，擺設
本案機臺，設置刮刮樂等而與不特定人賭博，因認被告涉犯
刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。
二、按賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯
，檢察官就此未再積極舉證，難認被告所為已涉有賭博罪嫌
。且衡諸一般生活經驗，亦難認消費者使用本案機檯時，係
基於賭博犯意所為。此部分既屬不能證明，原應為被告無罪
之諭知，惟起訴書認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯
之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。然原審
未依法就被告被訴賭博罪為不另為無罪諭知判決，而認被告
另犯刑法第266條第1項賭博罪，且與所犯電子遊戲場業管理
條例第22條之非法營業罪間為想像競合關係，而從一重之非
法經營電子遊戲場業罪處斷，即有違誤。被告否認賭博犯罪
，為有理由；否認非法經營電子遊戲場業罪，則無理由，原
判決關於被告有罪部分仍屬無可維持，應予撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖謀利益，未經許可即
擅自經營電子遊戲場業，非法擺設之機臺為1臺，規模不大
，經營期間不長，犯後否認犯行，兼衡其未曾因犯罪受刑之
宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，暨自陳之教
育程度、工作情形、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處
如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、扣案電子遊戲機1臺（含IC板1片），為被告所有供犯罪所用 之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又被告自 承從改裝本案機檯至被查獲期間，共約獲利15000元，為其 本案犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發 法 官 許 冰 芬 法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 德 芬
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日