臺灣高等法院民事判決
114年度上更二字第33號
上 訴 人 莊春桃
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
葉育欣律師
被 上訴 人 許秋萍
陳 青
吳鐵宏
林振㨗
共 同
訴訟代理人 王玉珊律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
109年6月5日臺灣桃園地方法院108年度訴字第2249號第一審判決
提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於114年8月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人主張：上訴人與被上訴人許秋萍（下稱其名）、訴
外人鄭弼榮、何俊緯、詹淑禎、陳瑞賢、李麗珠、陳年妹、
王浩安（鄭弼榮以次7人，下稱鄭弼榮等7人）於民國102年6
月間，合資購買坐落桃園市○○區○○段00地號土地、權利範圍
892/1000（下稱系爭土地），為擔保上訴人、鄭弼榮等7人
權益，許秋萍乃於102年4月26日，依上訴人、鄭弼榮等7人
各自出資額，交付以自己名義出具之借款憑證暨同意書（下
稱102年憑證）與其等收執，系爭土地於102年6月20日經共
推以許秋萍名義辦理登記後，許秋萍即於同年8月8日持以向
桃園市大園區農會（下稱大園農會）設定抵押擔保自己借款
。嗣上訴人、鄭弼榮等7人於105年間，得悉許秋萍財務陷入
困境，無力清償大園農會之抵押債務，恐受波及，許秋萍遂
於105年5月20日出具自己向上訴人、鄭弼榮等7人借款5,800
萬元之憑證（下稱105年憑證）及開立同額本票，並於105年
5月25日將系爭房地設定第2順位擔保債權金額均為新臺幣（
下同）5,800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予
上訴人、鄭弼榮等7人為擔保。後因系爭土地遲未能出售獲
利，又輾轉陸續登記至被上訴人陳青、吳鐵宏、林振㨗（下
合稱陳青等3人）名下，應有部分依序各為1萬9,992/10萬、
6萬0,563/10萬、8,645/10萬，經上訴人於109年2月20日以
原法院108年度司拍字第359號民事裁定（下稱系爭拍抵裁定
）為執行名義，聲請原法院109年度司執字第14376號執行事
件（下稱系爭執行事件）對陳青等3人為強制執行。惟系爭
抵押權既已因上訴人於108年7月2日聲請桃園地院裁定拍賣
抵押物而確定，伊既無違約，系爭抵押權所擔保對許秋萍之
抵押債權（下稱系爭抵押債權）並不存在，基於抵押權從屬
性，系爭抵押權亦失所依附而不生效力，伊自得請求確認及
塗銷抵押權登記，因上訴人有所爭執，伊有即受確認判決之
法律上利益，爰依民事訴訟法第247條，民法第767條第1項
中段、強制執行法第14條第2項規定，求為確認系爭抵押權
所擔保之系爭抵押債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權
設定登記，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
、上訴人則以：伊與許秋萍、鄭弼榮等7人共同出資購買系爭土
地，伊按出資比例應受分配系爭土地之應有部分為4,053/10
萬。系爭土地借名登記於許秋萍名下，預計系爭土地日後將
整筆出售以求最大獲利（俗稱「同進同出」）。詎許秋萍未
經同意任意處分系爭土地，將系爭土地之部分應有部分移轉
予陳青，再由陳青分別於107年2月9日、同年5月2日以買賣
為原因，輾轉將系爭土地應有部分各54,073/10萬、9,645/1
0萬移轉登記予吳鐵宏、林振㨗，致許秋萍已無法返還伊應受
分配之土地持分4053/10萬，自屬違約，故系爭抵押權所擔
保之系爭抵押債權應已發生且確定，伊執系爭拍抵裁定為執
行名義，聲請以系爭執行事件拍賣系爭土地，自屬有據等語
，資為抗辯。
、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命：㈠確認系爭抵押債
權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷；㈢系爭執
行事件之強制執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，
經最高法院第2次發回更審，上訴人於本審之上訴聲明為：㈠
原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答
辯聲明：上訴駁回。
、查：許秋萍前於102年4月19日因仲介媒合而與上訴人、鄭弼
榮等7人共同出資購買系爭土地，102年4月26日以自己名義
出具102年憑證交予上訴人、鄭弼榮等7人，並於102年6月20
日受推以其名義登記為系爭土地之所有權人。許秋萍於102
年8月8日以系爭土地為大園農會設定抵押借款，104年7月7
日又以買賣為登記原因，將系爭土地應有部分10,800/10萬
予訴外人翁家成；再於104年11月17日以系爭土地應有部分
之89,200/10萬（即扣除已移轉予翁家成部分，計算式：100
,000－10,800＝89,200）為上訴人、鄭弼榮等7人設定預告登
記（下稱Ａ預告登記）；復於105年5月20日出立105年憑證交
予上訴人、鄭弼榮等7人，於105年5月24日塗銷Ａ預告登記，
復於105年5月25日為上訴人、鄭弼榮等7人設定擔保債權總
金額5,800萬元之系爭抵押權；嗣許秋萍僅保留系爭土地其
中應有部分54,073/10萬【下稱保留應有部分，計算式：100
,000－35,127（鄭弼榮等7人合計之應有部分）－10,800（翁
家成之應有部分）＝54,073，包含許秋萍自己之應有部分50,
020/10萬及上訴人之應有部分4,053/10萬在內】，而將扣除
已移轉予翁家成之系爭土地其餘應有部分35,127/10萬（下
稱其餘應有部分，合計325坪）於106年5月23日移轉登記予
鄭弼榮等7人，並由訴外人陳年妹就許秋萍名下之系爭土地
應有部分50,020/10萬於106年6月19日為預告登記（下稱Ｂ預
告登記）；後上訴人拒絕許秋萍於106年12月11日之書面提
議，許秋萍於106年12月12日與陳青相約將鄭弼榮等7人所返
還之其餘應有部分移轉登記至陳青名下，且其中超出147.5
坪部分之177.5坪（計算式：325－147.5＝177.5）仍為許秋萍
實質所有，上訴人則於106年12月13日聲請查封許秋萍名下
保留應有部分；嗣Ｂ預告登記於107年1月3日塗銷，同日鄭弼
榮等7人便將其餘應有部分（合計應有部分為35,127/10萬，
共325坪）以買賣為登記原因移轉登記與陳青；至許秋萍名
下之保留應有部分（應有部分比例54,073/10萬），經執行
法院於107年1月29日以超額查封為由撤封後，許秋萍旋於10
7年2月9日全部移轉予吳鐵宏（至此許秋萍已無系爭土地應
有部分），後由陳青於107年3月7日將系爭土地應有部分649
0/10萬過戶移轉予吳鐵宏，並由陳青於107年5月2日將系爭
土地應有部分8645/10萬再過戶移轉予林振㨗（至此陳青等3
人之系爭土地應有部分比例各為：1萬9,992/10萬、6萬0,56
3/10萬、8,645/10萬。陳青計算式：35,127－6,490－8,645＝1
9,992，吳鐵宏計算式：54,073＋6,490＝60,563），上訴人則
於108年7月2日，聲請拍賣輾轉登記於陳青等3人名下之系爭
土地，經原法院於同年8月27日以108年度司拍字第359號裁
定准許，大園農會抵押權設定於108年10月24日因清償而塗
銷，上訴人於109年2月20日以系爭拍抵裁定對陳青等3人聲
請強制執行（案列：原法院109年度司執字第14376號）等情
，為兩造於本院審理時所不爭執（見本院卷第162、306頁、
上更㈠卷二第49至53頁），堪以信實。
、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險
得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上
字第1922號判例意旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權
所擔保之系爭抵押債權已確定不發生，系爭抵押權亦隨之失
效，為上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之系爭
債權是否存在即不明確，致被上訴人在私法上之權利受有侵
害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是被上訴
人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，應有
確認利益，合先敘明。
、被上訴人主張：系爭抵押債權於108年7月2日經上訴人聲請裁
准拍賣系爭土地時已確定，惟因許秋萍與上訴人從未約定要
如何返還300萬元之出資價金，許秋萍並無違約之可言，系
爭抵押債權確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權
登記應予塗銷等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經
查：
㈠、上訴人、鄭弼榮等7人各與許秋萍就系爭土地成立借名登記契
約關係：
⒈按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃
二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當
事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異
僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，
非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義
歸屬。而稱「借名登記」契約者，係當事人約定一方將自己
之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他
方允就該財產為出名登記之契約，雖屬「非典型契約」之一
種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名
登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。上述二契
約性質及成立要件迥異，法律效果亦截然不同（最高法院10
7年度台上字第576號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地為上訴人、許秋萍、鄭弼榮等7人共同出資買受，
迭為兩造於本案歷審所是認，參諸被上訴人主張：伊於102
年4月間因仲介媒合購買系爭土地，但當時資金不足購買整
筆土地，始於仲介之媒合下，加入上訴人、鄭弼榮等7人之
金錢而購買，當時究係投資或借款關係均未究明，全憑仲介
操作，許秋萍與上訴人間並無特別約定存在等語（見原審卷
第3、153頁）；上訴人亦稱：當初會合資購買土地，目的係
為能共同購買、共同出售（即「同進同出」），以取得較高
之投資利益等語（見原審卷第254頁第7至8行），併佐許秋
萍於102年4月15日（即簽訂系爭土地買賣契約前），係先按
上訴人出資額（即300萬元）以上訴人為受款人簽發同額本
票交由中華仲聯土地開發股份有限公司（下稱中華開發公司
）之邱奕喜保管（見原審卷第229頁），嗣於系爭土地買賣
契約成立（102年4月19日）後，又於102年4月26日以自己名
義出立102年憑證分別交予上訴人、鄭弼榮等7人收執等情（
見原審卷第227頁，其中關於上訴人部分之借款金額仍載300
萬元），核與證人邱奕喜（中華開發公司負責人）於原法院
另案證述：南青段的買賣是多人合資，並登記於許秋萍名下
，業務說有簽本票及借據以保障沒有登記名字的投資者的權
利等語相符（見原審卷第48頁第24至25行、第49頁）。依是
以言，上訴人、許秋萍、鄭弼榮等7人當初互不相識，僅因
仲介隨機、偶然之媒介而共同出資購買系爭土地，彼此間從
未相約要購買系爭土地以經營共同事業或完成特定目的，系
爭土地且由許秋萍先行出具102年憑證交予上訴人、鄭弼榮
等7人供擔保後，方登記在許秋萍名下，足見本件應僅係單
純共同出資後借用特定出資人之名義以辦理登記之出資借名
之無名契約關係。
⒊被上訴人雖主張：許秋萍係因合資約定而登記取得系爭土地
，並非借名云云。惟本件客觀上除共同出資後、借用特定出
資人（即許秋萍）名義以辦理系爭土地之所有權登記外，並
未見許秋萍與上訴人、鄭弼榮等7人間有何共同出資以完成
一定目的之合資約定，客觀上已難遽認其等間已成立合資契
約。復徵以證人陳瑞賢（中華開發公司業務、系爭土地出資
人之一）於本院前審已具結證述：大家出資一起買系爭土地
，權利範圍都確定了，只是登記在許秋萍名下，由於出資人
數多，當初約定要一起買一起賣，所以登記在同一人名下較
為方便，許秋萍也有寫借款憑證，每一個出資者都有，上面
的金額就是每人出資的金額等語（見本院上字卷第179至180
頁）。益見上訴人、鄭弼榮僅將其等各自出資購買系爭土地
之應有部分，借用許秋萍名義為登記而已。本件被上訴人既
無法舉證證明上訴人、許秋萍、鄭弼榮等7人間因共同出資
購買系爭土地所欲達成何種特定目的，則其空言主張本件屬
合資契約，應類推適用合夥之相關規定處理云云，無足憑採
。
㈡、許秋萍擅自處分上訴人借名登記之系爭土地應有4,053/10萬
部分而無法返還，已構成給付不能：
⒈查上訴人及鄭弼榮、何俊緯、詹淑禎、陳瑞賢、李麗珠、陳
年妹、王浩安依序出資各300萬元、200萬元、200萬元、300
萬元、400萬元、400萬元、500萬元、600萬元，合計共2,90
0萬元，經換算後持分依序各為4053/10萬（約37.5坪）、27
03/10萬（約25坪）、2703/10萬（約25坪）、4053/10萬（
約37.5坪）、5404/10萬（約50坪）、5404/10萬（約50坪）
、6755/10萬（約62.5坪）、8105/10萬（約75坪），合計上
訴人、鄭弼榮等7人出資購買之系爭土地應有部分總計為39,
180/10萬（共約362.5坪），有協議書影本可參（見原審卷
第11、15頁）。惟因許秋萍事後已於107年2月9日將保留應
有部分（內含上訴人之應有部分4053/10萬及許秋萍自身之
應有部分50,020/10萬）全部移轉登記予吳鐵宏，以致名下
已無系爭土地，亦有土地登記第一類謄本（列印時間106年1
0月16日、108年10月24日）、桃園市地籍異動索引（列印時
間105年12月16日）可稽（見原審卷第191至197、203至208
、211至212、281至290頁），而上訴人始終否認曾同意許秋
萍為上開處分行為，許秋萍復稱：伊因遭上訴人聲請強制執
行以致財務吃緊，無力清償大園農會借款，伊於保留應有部
分啟封後，即與吳鐵宏約定出售等語（見本院卷第198頁）
，顯見許秋萍非受上訴人指示而將系爭土地之部分應有部分
出售予吳鐵宏，堪認許秋萍未經上訴人之同意，僅因自身資
金週轉不靈，即擅自處分上訴人所借名登記之系爭土地應有
部分4053/10萬予吳鐵宏。
⒉按借名契約得類推適用民法委任相關規定。又委任契約係受
任人基於一定之目的為委任人處理事務，且雙方得就受任人
之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務，此
觀民法第528條、第532條、第535條規定自明。查：上訴人
為系爭土地其中應有部分4053/10萬之真正所有權人，其與
許秋萍就系爭土地應有部分4053/10萬有借名登記關係存在
，既如前述，因許秋萍直言其從未與上訴人就上開應有部分
之處分有所特別約定（見原審卷第153至154頁第1行），許
秋萍在未經上訴人指示前，自無權任意處分上訴人之應有部
分4053/10萬。是許秋萍於107年2月9日，未經同意處分移轉
保留應有部分，致其名下已無任何關於系爭土地之產權登記
而無從返還予上訴人，自屬主觀給付不能之債務不履行，且
可歸責於許秋萍。許秋萍固主張：依伊與陳青之協議，伊尚
有系爭土地之應有部分借名登記於陳青名下，並非無法返還
上訴人應受分配之系爭土地應有部分4053/10萬云云，並提
出陳青與許秋萍間之106年12月12日協議書影本為證（見原
審卷第239頁）。惟按給付之障礙雖可得除去而未除去前，
給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人
所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自
亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不
能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故
民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能（
最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照），縱令許秋
萍尚得基於自己與陳青間之借名契約關係，請求陳青返還系
爭土地其他之應有部分（陳青於108年10月24日尚有系爭土
地應有部分19,992/10萬，見原審卷第211頁），惟自上訴人
於108年7月2日聲請原法院裁定准許拍賣系爭土地時起迄今
，因許秋萍始終未將上開給付障礙加以除去，依上說明，其
對上訴人所負之給付義務仍屬不能。被上訴人執此辯稱許秋
萍並未違約云云，無足信取，上訴人主張被上訴人應就其無
法返還系爭土地應有部分4,053/10萬而負債務不履行之損害
賠償責任，應屬有據。
㈢、系爭抵押權所擔保之債權，應及於許秋萍對上訴人之給付不
能之損害賠償請求權及違約金債權：
⒈系爭抵押權之擔保範圍：
按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民
法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人
得本於追及其物之效力實行抵押權。又最高限額抵押權所擔
保之原債權，應於抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時確定，因
抵押權人既已為強制換價之聲請，足見其已有終止與債務人
間往來交易之意思，此後發生之債權即不在該最高限額抵押
權擔保之範圍。本件上訴人既係於108年7月2日聲請裁定拍
賣系爭土地，雖系爭土地現已非許秋萍單獨所有，而登記為
陳青等3人共有，此據本院依職權調取原法院108年度司拍字
第359號民事卷宗查核無誤，並有上開土地建物登記謄本可
稽，惟仍堪認系爭抵押權所供擔保之債權應於108年7月2日
已確定。
⒉次查許秋萍提供系爭土地設定登記系爭抵押權予上訴人，許
秋萍為義務人兼債務人，擔保債權種類及範圍記載「權利人
所支付買賣價金於違約時返還之用」、遲延利息（率）：「
無」，違約金：「加倍賠償」，其他依擔保範圍約定：「抵
押權實行抵押權費用與因債務不履行之賠償」，有土地登記
申請書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本可稽（見原
審卷第103至127、158至159、265頁）。可見系爭抵押權係
許秋萍為擔保上訴人因出資借名契約，於其債務不履行時之
損害賠償債權所設定，目的在於確保上訴人所為之共同出資
能取得相對應之系爭土地權利。惟許秋萍未經其同意，於10
7年2月9日將連同上訴人借名登記之系爭土地應有部分4,053
/10萬在內之保留應有部分，併以買賣為登記原因移轉登記
予吳鐵宏，許秋萍應已違反其與上訴人間之出資借名約定，
而應負給付不能之債務不履行損害賠償及加給違約金之責任
。被上訴人主張：許秋萍與上訴人間既從未就出售買賣價金
如何給付為約定，許秋萍自無違約可言云云，顯係將許秋萍
未經同意即擅自處分上訴人出資借名之系爭土地應有部分4,
053/10萬之行為，及許秋萍擅自處分後、究應如何分配金錢
對價予上訴人，二者相互混淆，不足信採。茲因上開給付不
能之損害賠償債權及加倍賠償之違約金債權，均係基於上訴
人與許秋萍間之出資借名契約法律關係所生，且許秋萍個人
主觀給付不能事由又係發生於上訴人聲請拍賣抵押物前，自
堪認系爭抵押權所擔保之債權，已於上訴人108年7月2日聲
請裁定拍賣抵押物確定存在（民法第771條之12第1項第5款
規定參照），系爭抵押權並自確定時就上訴人已存在之給付
不能損害賠償及違約金等特定債權而為擔保。從而，被上訴
人主張：系爭抵押權因已無擔保債權存在而得予塗銷云云，
尚無足取。
㈣、系爭抵押權擔保債權項目及金額之計算：
⒈按最高限額抵押權擔保之範圍，固及於擔保債權之利息、遲
延利息及違約金。惟就已確定之原債權，與其債權之利息、
遲延利息、違約金之合計，應於不逾約定之最高限額範圍內
，始得行使其權利，此觀民法第861條第1項、第881條之2第
2項、第881條之13、第881條之17規定自明。
⒉關於給付不能之損害賠償債權部分：
查上訴人當初交付300萬元為共同出資而購買系爭土地，並
借名登記於許秋萍名下，既如前述，則許秋萍事後因無法返
還上訴人所借名登記之系爭土地應有部分4053/10萬，自應
對上訴人負300萬元之給付不能損害賠償。
⒊關於遲延利息、違約金部分：
⑴按金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定
，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息乃係由於法律規定而
發生，與其他基於當事人約定之利息、遲延利息，難為他人
知悉，而有公示登記必要之情形有別，縱未登記，仍為抵押
權擔保之範圍（最高法院73年度台抗字第239號、77年度台
抗字第131號裁定、106年度台上字第2622號判決意旨參照）
。是雖系爭土地謄本及系爭抵押權設定契約書之遲延利息（
率）欄均記載：「無」，然此係指無按約定利率計算之遲延
利息而言，固尚難憑此遽認兩造已以特約免除遲延利息負擔
之真意。
⑵惟按所謂法定遲延利息，既為法律所擬制債權人所受最低損
害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，
如受有其他損害，並得請求賠償。而違約金，有屬於懲罰之
性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，
於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，得依民法第
233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損
害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依
契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院
62年度台上字第1394號、82年度台上字第710號判決意旨參
照）。查：系爭抵押權設定登記書既未明定如許秋萍不於適
當時期或不以適當方法履行債務時，即須支付違約金者，依
民法第250條第2項規定，即難認屬懲罰性質。上訴人辯謂系
爭抵押權所擔保之違約金債權為懲罰性違約金云云，不足憑
採。又因系爭抵押權所擔保之違約金債權並不具懲罰性質，
而屬損害賠償總額之預定，依上說明，上訴人除請求違約金
外，即不得再併依民法第233條規定再請求給付法定遲延利
息。
⑶再者，本件違約金之數額既經上訴人與許秋萍約明加倍計算
，且兩造亦均不爭執其計算結果應為300萬元，則本件系爭
抵押權所擔保預定性違約金債權金額為300萬元之事實，亦
可認定。
⒋從而，本件系爭抵押權所擔保債權，於上訴人聲請拍賣抵押
物時，確定為無法返還系爭土地應有部分之給付不能損害賠
償債權300萬元，及損害賠償總額預定性之違約金300萬元，
合計600萬元。又因該金額不逾約定最高限額範圍600萬元內
，堪認系爭抵押權之擔保債權於108年7月2日確定時之債權
總金額應為600萬元。
㈤、被上訴人另主張：許秋萍得以其與上訴人就其他橫山段土地
之投資案而對上訴人之借款本金、利息、遲延利息、違約金
合計285萬1,239元，及確定裁判費17萬8,576元等主動債權
，用以抵銷其對上訴人所負返還出資300萬元之債權云云。
惟被上訴人所謂許秋萍上開主動債權，既非系爭抵押權所擔
保債權之範圍，無從依民法第881條之13規定，併以請求結
算實際發生之債權額（至系爭抵押權確定且經結算後，就該
結算後之金額變更為普通抵押權時，應如何為抵銷之清償，
則屬別事）。被上訴人就此所為主張，仍無足採。
、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，應屬
可採，被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權因從未發生而不
存在，故系爭抵押權基於抵押權之從屬性而應予塗銷，為不
足採。從而，被上訴人依民事訴訟法第247條，民法第767條
第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，求為判命確認系
爭抵押權所擔保債權不存在、塗銷系爭抵押權登記並撤銷系
爭執行事件之強制執行程序，均為無理由，不應准許。原審
為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當
，求予廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第
2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第45 0條、第78條，判決如主文
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日 民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳 法 官 楊惠如 法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日 書記官 蔡宜蓁
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