臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第328號
上 訴 人
即 被 告 温士豪
選任辯護人 郭浩恩律師（法扶）
何怡萱律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院112年度原訴字第164號，中華民國114年5月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第52834號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温士豪犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，
處有期徒刑貳月。緩刑貳年。
扣案之甲基安非他命1包(驗前含袋毛重0.7531公克)沒收銷燬。
事 實
一、温士豪及真實姓名年籍資料均不詳、於通訊軟體LINE暱稱「
阿蟲」、於遊戲軟體「錢街online」暱稱「大傻＃1070」之
成年人(下稱「阿蟲」)，均明知甲基安非他命係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所
列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓。「阿蟲」竟基於販賣第
二級毒品以牟利之犯意，先與温士豪約妥，由「阿蟲」以新
臺幣(下同)3千元販賣重量1克之甲基安非他命1包給温士豪
，約定於民國112年4月30日晚間在桃園市○○區○○路000號交
易(下稱甲交易)。「阿蟲」並在上開遊戲之公開群組刊登「
台中找甜妹不限年齡」等暗喻販毒之廣告訊息，吸引有施用
第二級毒品需求者與之聯繫，適新北市政府警察局新莊分局
之員警於112年4月30日執行網路巡邏查覺此訊息，遂喬裝購毒者
（下稱喬裝員警），以暱稱「執執弄下去＃7791」之上開遊
戲帳號與「阿蟲」聯繫購毒事宜，商定由「阿蟲」以5千元販
售重量不詳之甲基安非他命1包給喬裝員警，亦相約於同日
晚間在桃園市○○區○○路000號交易（下稱乙交易）。嗣於112
年4月30日21時30分許，「阿蟲」騎車到上址附近路旁，將
甲基安非他命1包交給當時亦已駕車抵達上址而下車之温士
豪，温士豪以為該包係甲交易之標的，但「阿蟲」旋表示該
包係欲交予同在場之喬裝員警之毒品，並委由温士豪代為轉
交，不知乙交易情節內容之温士豪遂當場基於轉讓禁藥即第
二級毒品甲基安非他命之犯意，無償將該包轉交給喬裝員警
，喬裝員警旋即表明身分，並逮捕温士豪而未遂，「阿蟲」
則趁亂騎車離去。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均經上訴
人即被告士豪(下稱被告)、辯護人於本院審理時同意有證
據能力（見本院卷第61頁至第63頁），復經本院審酌上開證
據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕
疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得
為證據。
二、另就非供述證據部分，亦查無非法取得而應予排除之情形，
自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告温士豪於偵訊、原審及本院審理時均坦
承犯行，並有下列事證附卷可考，足認被告具任意性之自白
與事實相符，可以採信：
⒈證人即喬裝員警陳昱豪於原審審理時證述(主要內容為：跟我
講電話、及跟我確認我身分的人應該是騎車來的「阿蟲」，
書面譯文《偵23287卷第77頁》所載「A」即於遊戲軟體「錢街
online」暱稱「大傻＃1070」之人是指被告的內容，應該是
不正確；我不能確定被告是否為跟我聯繫、約定乙交易的人
；當時我看到「阿蟲」叫被告下車，「阿蟲」有拿東西給被
告，然後被告走來跟我說，那個人叫他拿東西給我，沒有跟
我要錢，就給我扣案的這包毒品；我逮捕被告後跟被告聊天
，被告有談到這包是要轉交給我的，還有說他也是要去跟那
個人拿毒品，他有指認「阿蟲」)。
⒉通訊軟體頁面截圖及現場照片(含對話紀錄；「阿蟲」與喬裝
員警聯繫乙交易事宜時，有表明聯繫門號是0000000000號)
、新北市政府警察局新莊分局搜索筆錄扣押筆錄、扣押物品
目錄表(被告並未被查扣內含門號0000000000號SIM卡之手機
)、職務報告等件在卷可憑。
⒊內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告(係經原審徵得被告同
意後，將被告扣案手機送鑑驗之報告，鑑驗結果為：該手機
內無通訊軟體Telegram、微信之安裝紀錄，該手機內之LINE
有與「阿蟲」之對話、通聯記錄)、該手機於原審113年11月
19日審判程序進行勘驗，結果為：該手機內無遊戲軟體「錢
街online」，也無與門號0000000000號聯繫之紀錄。
⒋被告當場為警查扣之白色或透明晶體1包，經送鑑驗結果，檢
出甲基安非他命成分(毒品成分鑑定書見偵23287卷第181頁)
。
㈡被告自警詢時起至本院審理時所供之情節，前後一致且與上
開事實相符；是被告駕車至上開時地等待，向騎車到來的「
阿蟲」拿取上開毒品，嗣於警詢時具體指認「阿蟲」是徐振
崇(見偵23287卷第43頁至第45頁)，即與藥腳購毒之常情無
違，可認甲交易應屬存在。此外，卷內並無積極證據證明被
告係「阿蟲」或與「阿蟲」就乙交易有何犯意聯絡與行為分
擔之事實，且依證人陳昱豪上開證述、上開數位鑑識報告、
被告扣案手機於原審勘驗之結果，亦可認定乙交易與被告無
關，被告並不知悉乙交易之情節內容，從而，被告就乙交易
並無構成販賣第二級毒品未遂罪犯行。
二、論罪：
㈠甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事
法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品條例第2條第2項
第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3
條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管
制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自兼具第
二級毒品與禁藥之性質，故行為人轉讓甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法
第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級
毒品罪之構成要件，屬法規競合，基於適用標準明確、充分
評價不法、避免刑罰不公等原因，應依重法優於輕法之原則
，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度
台上大字第1089號裁定意旨參照）。
㈡本案係經喬裝員警釣魚而查獲。是核被告所為，係犯藥事法
第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告轉讓甲基安非
他命之數量未達法定應加重其刑之一定數量，受轉讓之對象
也非未成年人或懷孕婦女（證人陳昱豪為成年男子），本案
即不存在毒品條例第8條第6項、第9條之加重事由，揆諸上
開見解，應基於法規競合關係，擇轉讓禁藥罪論處。起訴意
旨意旨雖認被告所為涉犯毒品條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪嫌，但經本院調查、審理結果，於基本
社會事實同一之範圍內，被告應係涉犯上開罪名，本院已於
審理時對當事人、辯護人詳為諭知（見本院卷第59頁），當
事人、辯護人就此亦於本院審理時充分表示意見並辯論，而
為本案主要攻防重點，是被告之程序權保障均屬充足，爰變
更起訴法條並論處如上。
㈢最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨指明
，行為人轉讓甲基安非他命之行為，於擇較重之藥事法第83
條第1項轉讓禁藥罪論處時，若其於偵查中、歷次審判時均
自白，仍得適用毒品條例第17條第2項減輕其刑之規定減刑
。茲因本案被告於偵訊時、原審及本院審理時就上開轉讓甲
基安非他命之行為均自白，應依上開規定減輕其刑。至於被
告雖於警詢時指認「阿蟲」，但經原審函詢結果，並未因被
告之供述而查獲其他正犯或共犯(見原審卷第131頁至第133
頁)，併此敘明。
㈣最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號指明：「就（
轉讓甲基安非他命之行為，以轉讓禁藥罪論處之）量刑而言
，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如
仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其
宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減
輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所
規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。」。嗣最高
法院於110年度台上字第5063號、第5065號刑事判決，即以
該案行為人對轉讓禁藥甲基安非他命與他人之行為，於偵查
及歷次審判中均供承不諱，有毒品條例第17條第2項減輕其
刑規定之適用，將原認不應適用該減刑規定之第二審判決撤
銷，而自為判決，並在依該減刑規定予以減刑後，對該案行
為人量處有期徒刑3月確定。簡言之，就轉讓甲基安非他命
而別無加重事由之行為而言，若行為人於偵查中、法院審理
中均自白，且已無其他減刑事由，就行為人所犯轉讓禁藥罪
所得量處之最低度刑為有期徒刑3月。
㈤被告於本案行為未遂，核其所犯情節，爰依刑法第25條第2項
規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審調查後，認本案事證明確，被告係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪，予以論科，固非無見。惟查：被告係犯藥事
法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，原審認被告係犯
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未合。被告以原審
量刑過重提起上訴，非無理由；且原判決既有上揭可議之處
，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於與「阿蟲」約定甲交
易後到場，原定完成甲交易，竟基於轉讓禁藥之犯意，依「
阿蟲」所囑，將甫從「阿蟲」處取得之甲基安非他命1包無
償轉讓給喬裝員警，無視禁藥對於他人健康之戕害，增加毒
品擴散之風險，實屬不該。然被告犯後坦承上開轉讓犯行，
態度良好，且所涉毒品數量非鉅；兼衡被告犯罪之動機、目
的、手段、暨被告之品行、自陳之智識程度、家庭經濟與生
活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢宣告緩刑之說明：
⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二前因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以 內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」參以現代 刑法觀念，在刑罰制裁之實現上本宜採取多元而有彈性之因 應方式，倘刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足產生 警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入 監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，進 而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復歸社 會之流弊。
⒉本案被告前曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，於102年4月13 日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第33 頁至第34頁），審酌被告犯後坦認，頗具悔意，且本案宣判 距前案徒刑執行完畢已逾5年，其素行非劣；參酌被告本案 情節尚屬輕微，且需撫育8名未成年子女，現為家中唯一經 濟來源，如執行刑罰，恐將使家庭生活陷於困境；本院因認 經此偵審程序後，信無再犯之虞，被告所受上開刑之宣告， 以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 10 月 7 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。