臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 吳子龍
選任辯護人 劉帥雷律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉祥偉
選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院113年度原訴字第47號，中華民國114年2月6日第一
審判決（起訴、追加起訴及移送併辦審理案號：臺灣桃園地方檢
察署113年度偵字第8459、20134、25440號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應
以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告吳子龍（下稱被告吳子龍）以原審未適用
刑法第59條規定減輕其刑不當、未於量刑時審酌被告吳子龍
符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定及量刑
過重等為由，提起第二審上訴，而上訴人即被告劉祥偉（下
稱被告劉祥偉）則以原審未適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定及刑法第59條規定減輕其刑或免除其刑不當、未於
量刑時審酌被告劉祥偉符合組織犯罪防制條例第8條第1項後
段減輕其刑規定及量刑過重等為由，提起第二審上訴，被告
吳子龍、劉祥偉均於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提
起上訴等語（見本院卷二第51、83頁），是認被告吳子龍、
劉祥偉均只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明
，本院僅就原審判決關於被告吳子龍、劉祥偉部分量刑妥適
與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍
。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告吳子龍、劉祥偉本案製造第三級毒品而混合二種以上之
毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應分別適用其中最高
級別毒品即製造第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪之法定刑
，並各加重其刑。
㈡被告吳子龍、劉祥偉雖均已著手於販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品行為之實施，然均因喬裝賣家之警員並無購買
第三級毒品而混合二種以上毒品之真意，始不能完成販賣行
為而未遂，均為未遂犯，衡酌其等犯罪情節，均依刑法第25
條第2項之規定，各按既遂之刑度減輕其刑。
㈢本案關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文。依該規定旨在獎勵是類犯罪行為人自白、悔
過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所稱「自白」
，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
。另所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及
客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪
嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖
減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律，而異其
效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮
掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂
已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實
之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤
解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡
明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表
示，則不影響自白之效力。又販賣毒品與無償轉讓、合資
購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，
係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販
賣與他罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價
原因，自屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。若根本
否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之
事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而
適用前揭減輕其刑之規定。
⒉被告吳子龍製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分：
被告吳子龍於偵查、原審及本院審理中均自白本案製造第
三級毒品而混合二種以上之毒品犯行（見偵8459卷第218
頁；原訴38卷第28、111、301頁；本院卷二第60頁），爰
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊被告劉祥偉製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分：
被告劉祥偉於偵查中固否認其有製造第三級毒品之犯行，
辯稱：我是只有分裝，我認為製造只有從沒有到成品云云
（見偵20134卷第389頁），惟被告劉祥偉於偵查中已坦承
其有購買毒品咖啡包原料回來，將哈密瓜粉放入原料內，
再用封口機壓咖啡包等情（見偵20134號卷第387頁），其
前開所辯應僅係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，
揆諸前揭說明，堪認被告劉祥偉於偵查中就其犯製造第三
級毒品而混合二種以上之毒品罪已自白；又被告劉祥偉於
原審及本院審理中坦承製造第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪（見原訴47卷第81、161頁；本院卷二第93頁），
則被告劉祥偉於偵查及歷次審判中均自白製造製造第三級
毒品而混合二種以上之毒品罪，則就其此部分所犯，應依
毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋被告吳子龍、劉祥偉於偵查、原審及本院審理中均自白本
案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行（見偵
8459卷第154、218頁；偵20134卷第386頁；原訴38卷第28
、111、301頁；原訴47卷第81、161頁；本院卷二第60、9
3頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各
減輕其刑。
㈣本案關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕
或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被
告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年
籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪
之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂
供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出
其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供
出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或
偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，
始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依
上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字
第1259號判決意旨參照）。
⒉查，被告於警詢及偵查中均供稱其製造及販售毒品之上游
為李阜，李阜之上游為劉祥偉，劉祥偉的女友趙于庭也會
記帳、壓毒品咖啡包等語，新北市政府警察局新莊分局（
下稱新莊分局）員警因而對劉祥偉、李阜、趙于庭發動偵
查，進而循線查獲劉祥偉、李阜、趙于庭涉嫌違反毒品危
害防制條例案件而報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地
檢署）檢察官偵查，經桃園地檢署檢察官偵查後，認劉祥
偉、李阜、趙于庭均涉嫌製造第三級毒品及意圖販賣而持
有第二級毒品、第三級毒品等罪嫌重大，以113年度偵字
第20134、25440號追加起訴等情，有被告吳子龍之新莊分
局調查筆錄、訊問筆錄、桃園地檢署113年9月6日桃檢秀
令113偵20134字第1139116771號函、新莊分局113年9閱12
日新北警莊刑字第1133991307號函及其檢附新莊分局員警
職務報告書、新莊分局113年5閱13日新北警莊刑字第1133
964413號刑事案件報告書、桃園地檢署檢察官113年度偵
字第20134、25440號追加起訴書及桃園地檢署114年6月16
日桃檢亮令113偵8459字第1149077887號函等件在卷可參
（見偵25440卷一第99至104頁；偵25440卷二第124至128
頁；偵8459卷第158至162、215至219頁；原訴38卷第211
、215至224頁；原訴48卷第9至18頁；本院卷一第217頁）
，足認被告吳子龍就製造第三級毒品而混合二種以上之毒
品及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行均供
出毒品來源，因而查獲其他正犯，均符合毒品危害防制條
例第17條第1項所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被
告吳子龍為本案製造第三級毒品而混合二種以上之毒品及
販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，對社會
危害性不輕，因認尚不宜依毒品危害防制條例第17條第1
項規定諭知免除其刑，故僅依該條項規定，各予以減輕其
刑。
⒊被告劉祥偉雖於警詢及偵查中均供稱本案毒品來源為黃煜
愷云云（見偵8459卷第317頁；偵20134卷第386頁）。惟
被告劉祥偉並未提供正確時間及地點等具體事證，故警員
黃柏誠無法蒐集相關證據，新莊分局及桃園地檢署並未因
被告劉祥偉之供述而查獲黃煜凱等情，有桃園地檢署114
年6月61日16日桃檢亮令113偵8459字第1149077887號函及
新莊分局114年7月22日新北警莊刑字第1144029369號函及
其其檢附警員黃柏誠職務報告各1份在卷可查（見本院卷
一第217、281至283頁），則被告劉祥偉就本案製造第三
級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品未遂犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情
事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除
其刑。被告劉祥偉及其辯護人以被告劉祥偉於警詢時已明
確指認其毒品原料上游為黃煜凱，遽認被告劉祥偉應有毒
品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，尚難憑採。
㈤按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑
一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，
而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立
犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名
，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量
刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法
第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而
不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定
刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併
評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判
決意旨參照）。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之
最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作
用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之
減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入
刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕
量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕
重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已
完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度
台上字第3936號判決意旨參照）。次按組織犯罪防制條例第
8條第1項規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解
散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供
資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自
白者，減輕其刑」。查，被告吳子龍於偵查、原審及本院審
理時，就其所為參與犯罪組織罪自白犯罪（見偵8459卷第21
8頁；原訴38卷第28、111、301頁；本院卷二第60頁），原
應就其所犯參與犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第8條第1
項後段規定減輕其刑，惟原審認定被告吳子龍就原判決犯罪
事實一、二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，係以一行為同
時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之製造第三級
毒品而混合二種以上毒品罪處斷，則被告吳子龍所犯參與犯
罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院
於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，
附此說明。至於被告劉祥偉及其辯護人雖主張被告劉祥偉於
偵查中就其取得毒品後，其等共同決定販售價格及外送抽成
等分工事實均已供承不諱，堪認已符合偵審自白之要件，應
有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用，
而應於量刑時加以審酌云云。惟按組織犯罪防制條例第3條
第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同
層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」
犯罪組織者，在使犯罪組織從無到有而成立。「主持」，係
指主事把持。「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某
特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進
退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般成員有別（最高
法院114年度台上字第1588號判決要旨參照）。查被告劉祥
偉雖先於偵查中供稱：（問：你是從何時開始與李阜、吳子
龍共組毒品販賣集團？）去年年底左右，剛開始成員只有我
們3人，他們2人負責送跟賣，我是負責拿料給他們賣等語（
見偵20134卷第386頁），復於原審及本院審理中坦承發起犯
罪組織犯行（見原訴47卷第81、161頁；本院卷二第93頁）
，惟其於檢察官訊問是否承認發起販賣毒品組織罪時供稱：
「否認，因為我們是一起販賣」等語明確（見偵20134卷第3
89頁），顯見被告劉祥偉於偵查中並未坦承「發起」犯罪組
織犯行，揆諸前揭說明，自無組織犯罪防制條例第8條第1項
後段減輕其刑規定之適用甚明。被告劉祥偉及其辯護人前開
主張，尚難憑採，併予敘明。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使
裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境
與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客
觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶
嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定
最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減
輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者
，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯
可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適
用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字
第744號判決意旨參照）。查，被告吳子龍、劉祥偉均年輕
力壯，非無謀生能力，不思以正途賺取錢財，明知大麻、4-
甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命分別屬
於第二級毒品及第三級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對
其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，
且施用混和毒品後所造成之危險性及致死率高於施用單一毒
品種類者，而應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危
害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒
品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告吳子龍、劉祥偉行
為時均已成年，依其等智識程度及社會經驗，均要難諉為不
知，竟為牟取私利，被告劉祥偉發起組成三人以上犯最重本
刑5年有期徒刑之製造、販賣前開第二、三級毒品，具有持
續性、牟利性之有結構性之製造、販賣毒品犯罪組織，被告
吳子龍則加入該製造、販賣毒品犯罪組織，並由被告劉祥偉
販入第二級毒品大麻巧克力及第三級毒品愷他命以伺機販售
，俟由被告吳子龍、劉祥偉、李阜、趙于庭將由被告劉祥偉
販入之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡
西酮等成分之毒品咖啡包原料，以一定比例加入綠色粉末之
果汁粉，再以封口機密封後，由被告吳子龍清點包裝，而以
此方式製造混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-
二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包。另被告吳子龍與李阜意
圖販賣而持有愷他命、大麻巧克力及上開毒品咖啡包後，持
工作機使用通訊軟體Telegram，在不詳群組發布販售第三級
毒品愷他命及混合混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡
包之訊息供不特定人瀏覽，被告李阜再依通訊軟體「微信」
暱稱「Will」之人之指示，攜帶第三級毒品愷他命3公克，
欲與佯裝買家之員警交易第三級毒品愷他命3公克而未遂，
而被告吳子龍則依暱稱「Haha」之指示，攜帶原判決附表三
所示之物，欲與佯裝買家之員警交易第三級毒品愷他命2公
克而未遂，被告劉祥偉與趙于庭則負責記帳行為，渠等漠視
法令規定，恣意製造含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲
基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，並意圖販賣而
持有第三級毒品愷他命及混合混合二種以上第三級毒品成分
之毒品咖啡包及第二級毒品大麻巧克力，且著手販賣第三級
毒品愷他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，且助長
施用毒品歪風，對社會危害性均不輕，實屬不該，其等犯罪
情狀及手段顯屬可議，難認有何足以引起一般同情之特殊原
因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（被告吳子龍製
造第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分經依毒品危害防制
條例第17條第2項、第1項規定遞減輕後為有期徒刑1年2月又
5日；被告吳子龍販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂部分經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2
項、第1項規定遞減輕後為有期徒刑7月又3日；被告劉祥偉
製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分經依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月又15日；
被告劉祥偉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂部分
經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定
遞減輕後為有期徒刑1年9月又8日），猶嫌過重，而情堪憫
恕之情形，自均無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用餘
地。是被告吳子龍及其辯護人以被告吳子龍並非主謀，製毒
及販毒規模不大，更未因此獲有高額利潤，本案犯罪情節與
惡性，較諸大量走私進口原料或利用幫派組織結構製造毒品
之製毒者而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危
害亦較輕；又被告吳子龍本任職物流公司，素行尚稱良好，
且父親罹患重病，亟需被告吳子龍照顧，實有顯可憫恕之處
為由、被告劉祥偉及其辯護人以被告劉祥偉係因自身染有毒
品而對毒品之戒心較低，然被告劉祥偉違犯本案犯行之動機
主要係為了改善家中經濟條件，照養家中單親之母親及患有
身心障礙之胞妹，其惡性尚非重大；又被告劉祥偉所製造毒
品咖啡包所混合第二種毒品僅係微量，且尚未流入市面旋遭
查獲而未釀實害，並偵審以來即坦承犯行，堪認被告劉祥偉
確已深刻反省為由，分別請求本院參酌憲法法庭112年度憲
判字第13號判決意旨，依刑法第59條規定，各酌減其刑云云
，均難憑採。
㈦被告劉祥偉就製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，
有前揭加重及1種減輕事由（自白），應依刑法第70條、第7
1條第2項規定先加後減；被告劉祥偉就販賣第三級毒品而混
合二種以上毒品未遂罪部分，有前揭加重及2種減輕（未遂
、自白）事由、被告吳子龍就製造第三級毒品而混合二種以
上毒品罪部分，有前揭加重及2種減輕事由（自白、供出毒
品來源）、被告吳子龍就販賣第三級毒品而混合二種以上毒
品未遂罪部分，有前揭加重及3種減輕（未遂、自白、供出
毒品來源）事由，應各依刑法第70條、第71條第2項規定先
加後減，並遞減之。
三、上訴駁回之理由：
㈠被告吳子龍上訴意旨除認原審未適用刑法第59條規定減輕其
刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以：原審
漏未就被告吳子龍坦承參與犯罪組織乙情加以審酌，是原審
量刑恐有過高之虞，且本案製造、販賣毒品之其間尚稱短暫
，且未實際流入市面，而被告吳子龍一時失慮犯下錯誤，其
就本案所為，已深感悔悟，痛徹前非，且於偵查及歷次審判
中始終坦承犯行，並供出毒品來源，均無卸責之詞，原審量
刑實屬過重云云；被告劉祥偉上訴意旨除認原審未依毒品危
害防制條例第17條第1項規定及刑法第59條規定減輕其刑不
當，暨未於量刑時審酌被告劉祥偉符合組織犯罪防制條例第
8條第1項後段減輕其刑規定不當云云，業經本院論駁如前外
，其上訴意旨另以：被告劉祥偉涉犯本案之動機主要係受毒
品牽扯及經濟需求，而此乃受被告劉祥偉之成長歷程影響甚
深，蓋被告劉祥偉父親於被告劉祥偉就讀國中時去世，母親
亦隨即因案入獄，被告劉祥偉自此即由外婆隔代拉扯長大，
然因囿於經濟條件，除家中生活條件非佳外，家中尚有罹有
社交障礙疾患而無工作能力的胞妹需照顧（另有身心障礙手
冊），是被告劉祥偉自國中時起陸續於加油站、火鍋店打工
以貼補家中，於國中畢業後亦無力繼續升學，而須進入社會
。被告劉祥偉雖係出於愛護家人之心而決定早早出社會工作
，惟因被告劉祥偉當時年紀尚輕智識尚淺，誤入較複雜之交
際圈而因此沾染上毒癮，被告劉祥偉之所以涉犯本案犯行便
係因其自身染有毒品而對毒品之戒心較低，又因其胞兄南下
謀職，被告劉祥偉須一肩扛起家計所需，是被告劉祥偉於急
切改善家中經濟環境條件之渴望下，一時失慮而為本案犯行
，被告劉祥偉現已深知其衝撞國家毒品防治網絡之行為確屬
非是，且於公共健康所造成之風險性與危害性確均無可推卸
，惟本案經警方及時破獲而令該所製造之毒品咖啡包尚未流
入市面而未釀實害，且被告劉祥偉所製造及販賣未遂之毒品
咖啡包雖含有兩種第三級毒品之成分，惟所混合之第二種毒
品僅係微量，而所有毒品咖啡包中所含毒品之推估純質重淨
重僅5.59公克，數量非鉅，被告劉祥偉本案之犯罪情節應尚
屬輕微，復被告劉祥偉自偵審以來除自始坦承所犯外，並已
將所知詳情包含毒品上游全盤托出並指認，且表明願意配合
誘捕偵查，已展現積極配合偵辦，坦然面對己過之態度，應
認被告劉祥偉有良好之犯後態度，且經偵審教訓確已痛徹悔
悟，被告劉祥偉現已覓得較穩定之熱炒店工作，每月領有新
臺幣（下同）3萬元之薪水，並持續將勞動所得反哺家中，
尚知悉如何以適正方法與常民社會互動，並有能力循正途為
家庭與社會做出正面貢獻。再者，被告劉祥偉雖分別犯製造
第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，然此2罪所欲保護
之法益均係公共健康，且此法益風險性未如生命身體或財產
法益般具有專屬性與獨立性，亦不具不可替代性或不可回復
性，故此2罪所侵害之法益於本質上係屬類似，相互間非難
之重疊性同屬高度，況且，被告劉祥偉所製造之毒品咖啡包
本就係為了販賣而為，依被告劉祥偉於原審積極坦承犯行、
配合供出上游之行為表現，被告劉祥偉自身仍具高度之人格
可塑性，是自刑罰之功利主義角度而言，本案於定執行刑時
，對單一宣告刑之加重考量確屬毋庸過多才是，否則反而可
能導致刑罰邊際效益遞減、社會復歸難度倍增等種種悖於施
刑經濟、刑罰目的之不利益，故原審量刑及定應執行之刑實
屬過重，請從輕量刑云云。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併
合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期
徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定
其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5
款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和
多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之
重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在
矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規
範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，
將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果
，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相
當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑
時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，
各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，
更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範
。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所
犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類
型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，
其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行
為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可
替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），
於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較
高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其
行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非
難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人
所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非
難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪
之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活
狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、
法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似
，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已
斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之
裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等
諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不
得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，
以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有
否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符
合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年
度台上字第428號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳為
說明：審酌被告等人明知毒品不僅危害人體至深，更可能造
成社會治安之潛在危害，故我國對於毒品犯罪查緝甚嚴，竟
仍漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，為圖獲利製造、販賣第三
級毒品，助長濫用毒品風氣，對社會治安及國人身心健康之
潛在危害甚鉅，所為實非可取，應予非難；另考量本案製造
、販賣之期間，製造規模及製成之販賣毒品數量，並未實際
流入市面；衡以被告吳子龍已坦承參與犯罪組織（原判決此
部分誤載為李阜，業已於114年7月7日裁定更正），又其等
均係依被告劉祥偉之指示行事，非屬製毒、販賣程序中之核
心角色，不法罪責內涵相對於被告劉祥偉較低；兼衡被告等
人於原審審判程序中所述之智識程度、家庭生活經濟狀況，
以及其等均坦認犯行之犯後態度等一切情狀，就被告吳子龍
所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪判處有期徒刑
3年、所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪判
處有期徒刑2年，並定應執行之刑為有期徒刑4年；就被告劉
祥偉所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪判處有期
徒刑6年、所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂
罪判處有期徒刑5年，並定應執行之刑為有期徒刑8年。就刑
罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用
權限之情形；復原審於量刑時已就被告吳子龍坦承參與犯罪
組織乙情加以審酌，而被告吳子龍、劉祥偉於偵查及歷次審
判中就其等所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及
販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均自白犯罪
，業經原審均依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕
其刑，又本案製造、販賣之期間，製造規模及製成之販賣毒
品數量，並未實際流入市面、被告吳子龍、劉祥偉之家庭生
活經濟狀況，以及其等均坦認犯行等情，業均經原審納為量
刑因子，縱經將被告吳子龍所述其係一時失慮犯下錯誤，且
就其所為，已深感悔悟；被告劉祥偉所述其涉犯本案之動機
主要係受毒品牽扯及經濟需求，一時失慮而為本案犯行，現
已深知其衝撞國家毒品防治網絡之行為確屬非是，且於公共
健康所造成之風險性與危害性確均無可推卸，被告劉祥偉所
製造及販賣未遂之毒品咖啡包雖含有兩種第三級毒品之成分
，惟所混合之第二種毒品僅係微量，而所有毒品咖啡包中所
含毒品之推估純質重淨重5.59公克，現已覓得較穩定之熱炒
店工作，每月領有3萬元之薪水，並持續將勞動所得反哺家
中等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原
判決之量刑（包括合併定其應執行之刑）有何不當，且未悖
於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平
等原則或罪刑相當原則。縱與被告吳子龍、劉祥偉主觀上之
期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告吳子
龍上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云、被
告劉祥偉上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定及
刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑云云，均為無理由，應
均予駁回。
㈢被告吳子龍及其辯護人固請求本院為緩刑宣告云云。惟按「
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩
刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查
被告吳子龍於違犯本案前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告確定乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可參（見本
院卷一第161至162頁），然其所犯製造第三級毒品而混合二
種以上之毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂罪，業經本院分別判處有期徒刑3年、2年，並定應執行之
刑為有期徒刑4年，揆諸上開說明，核與刑法第74條第1項第
1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭
知。是被告吳子龍及辯護人請求本院為被告緩刑之宣告云云
，委無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林暐勛提起公訴、追加起訴及移送併辦審理，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 程欣儀 法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 10 月 29 日附錄原審論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。