臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第261號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳振彰
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113
年度侵訴字第122號，中華民國114年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25616號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告吳振彰（下稱被告）與代號AE000-A112238未成年少女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女或告訴人）透過網路認識，進而於107至108年間交往。詎被告明知A女與其交往期間，僅為國中、高中一年級之學生，得預見A女依學籍狀況為未滿16歲之人，竟仍基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別於108年間某2日，趁駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載送A女自學校返回A女住處之際，將前開車輛停放於桃園市ＯＯ區台Ｏ線往ＯＯ方向之路旁，在前開車輛內，未違反A女意願，以陰莖插入A女陰道之方式，對A女性交得逞2次。因認被告涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌（2罪）等語（下稱本案）。
二、原判決意旨略以：
㈠臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官先前以112年
度偵字第31433號（下稱前案）為不起訴之處分，復經A女聲
請再議及檢察官職權送再議後，經臺灣高等檢察署檢察長以
A女再議不合法、原不起訴處分尚無不合而駁回再議確定；
被告於前案係涉嫌於108年3、4月間，經由交友軟體結識A女
後，明知A女年僅14、15歲，分別：
1.基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於108年3、4
月起至同年8、9月間止，在桃園市ＯＯ區ＯＯ公路旁、桃園市ＯＯ
區ＯＯ公園停車場等處車內，未違反A女意願，以陰莖插入A女
陰道之方式，對A女性交得逞（各次性交日期、次數及頻率
均不詳），涉有刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲
女子為性交罪嫌（下稱系爭涉嫌事實）；
2.基於強制性交之犯意，於上述⒈期間，在上述⒈處所，無視A
女抗拒，施以抓握A女雙手或壓制A女身體等方法，復以陰莖
插入A女陰道之方式，對A女性交得逞（各次性交日期、次數
、頻率及各次性交所為違反意願之方法均不詳），涉有兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條
第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪嫌；
3.基於引誘少年被製造猥褻行為電子訊號之犯意，於上述⒈期
間，經由通訊軟體LINE，以傳送不詳文字訊息之方式，誘使
A女自行以手機之鏡頭模組拍攝本人裸體及陰部特寫之猥褻
行為照片檔案後，傳送予被告以供被告觀覽（各次製造猥褻
行為電子訊號之日期、次數及頻率均不詳），涉有修正前兒
童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年被製造猥
褻行為電子訊號罪嫌。
㈡觀之本案與系爭涉嫌事實，均係指稱被告基於對14歲以上未
滿16歲女子為性交之犯意，於108年間某數日，在桃園市ＯＯ
區路旁之車輛內，未違反A女意願，以陰莖插入A女陰道之方
式，對A女為性交行為等情，則行為人、被害人、行為時間
與地點、行為方式均相同，足見本案與前案之犯罪情節相同
，堪認本案與前案系爭涉嫌事實所指述被告對於14歲以上未
滿16歲之女子為性交行為之基本社會事實相同，為事實上同
一，是揆諸前開說明，本案與前案系爭涉嫌事實為同一案件
。
㈢細繹本案檢察官就起訴部分提出之證據，包括：被告於警詢
及偵查中之供述、A女於警詢及偵查中之指訴、證人A女父親
即代號AE000-A112238之人（下稱A父）於偵查中之供述（按
：下稱陳述）、被告傳送予A父之訊息截圖（下亦稱系爭截
圖）等件，惟該等證據均係前案檢察官為不起訴處分前已經
提出之證據，且業經前案檢察官調查斟酌，並無任何新事實
或新證據。
㈣公訴意旨雖於起訴書以被告於前案警詢、偵查中坦承有與A女
發生性行為之事實，又依被告傳送予A父之訊息內容，而認
被告不可能不知道A女與其交往期間僅為國中、高中1年級之
學生，以此據認本案有新事實、新證據之情形。然而，公訴
意旨所指之前開證據均係存在於前案內之證據，僅係前案與
本案承辦檢察官對於相同證據為不同解讀之問題，而非新事
實或新證據。
㈤綜上，本案檢察官未舉出本案起訴部分有何符合刑事訴訟法
第260條第1項第1款所定得再行起訴之情事，則本案檢察官
對於已為不起訴處分確定之同一事實再行起訴，其起訴程序
違背法定程序，應依刑事訴訟法第303條第4款規定，諭知不
受理判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
前案不起訴處分固於112年12月7日確定，惟告訴人嗣後提出被告於112年6月5日傳送予告訴人父親之訊息，被告自承知悉告訴人為未成年人，且當時已分手3、4年等語（見113年度他字第1668號卷第31頁），該署偵查檢察官於113年4月8日再度傳喚告訴人到庭製作偵訊筆錄（見113年度他字第1668號卷第47至51頁），應屬前開規範所稱之「新證據」，自得依刑事訴訟法第260條第1款規定提起公訴，法院自應就此部分為實體判斷。原審逕以同法第303條第4款諭知不受理判決，其適用法律即有未洽。請撤銷原判決，更為適當合法判決等語。
四、撤銷發回之理由：
㈠原判決以被告所犯本案犯罪事實，與前案系爭涉嫌事實同一
，且無新事實及新證據，係就已不起訴之確定案件提起公訴
，因而諭知不受理之判決，固非無見。惟按：
1.不起訴處分已確定，非有下列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。新事實或新證據，指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後始存在或成立之事實、證據（刑事訴訟法第260條第1項第1款、第2項）。112年修正、新增上開規定第2項立法理由略謂：參考刑事訴訟法第420條第3項之規定，並以檢察官偵查活動所審酌之範圍，作為「新事實或新證據」之判斷標準。又按關於為被告利益，對其有罪確定之判決再審，得以因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為依據；新事實、新證據指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據（刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項），即放寬其新規性之要件（至於能否構成公訴嫌疑門檻之確實性，則係另一問題）。再按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審（刑事訴訟法第421條）。相較法院關於不起訴處分經聲請提起自訴之外部控制，僅能就有告訴人之案件，審查檢察官不起訴處分之合法性，而不及於無告訴人案件或偵查妥當性，足見對於不起訴處分之訴訟控制，或對於不起訴處分確定之案件再訴之相關規定，與為被告利益而對確定判決再審之規範密度，並不相同。是以，刑事訴訟法第260條第1項第1款、第2項之立法文字，雖係參酌為被告利益再審之規定，惟衡諸檢察官提起公訴之目的及作為，要與利益被告再審不同，是以兩者之解釋及審查密度亦無庸一致。據此，刑事訴訟法第260條第1項第1款、第2項之「新」事證與「未及」調查斟酌，並不以特定事證偵查終結前存否為絕對標準，而應綜合斟酌檢察官之偵查活動、全卷事證及不起訴處分之理由為斷。倘若檢察官不起訴處分理由未能敘明特定事證之調查、斟酌情形，但自其不起訴處分之理由整體觀察，本於邏輯、敘述或論理，已當然可知其不採取特定事證之理由者，該特定事證未能認屬新事實或新證據；反之，倘若事證存在，可認未經檢察官就特定嫌疑事實為調查、斟酌者，就該特定嫌疑事實而言，仍屬新事實或新證據（至於能否因該新事證綜合判斷而跨越提起公訴之嫌疑門檻，則係檢察官權責及法院對於起訴審查之問題）。是以特定事證於檢察官為不起訴處分前是否已經存於卷內，同係衡酌因素之一，而非絕對判準。據上，檢察官以不起訴之處分終結偵查時，其不起訴處分確定前，卷內縱有客觀已經存在之事證，仍應依檢察官是否業已調查審酌，依據個案情形判斷是否為新事證，並不以該等事證於處分確定後新發生者為限。
2.其次，檢察官不起訴處分雖有其確定力，然檢察官偵查有其
自由形成權限，其與法院之審判程序所應遵守之嚴格證明法
則相去甚遠；且偵查中因被告、嫌疑事實浮動，檢察官（及
偵查輔助機關）為蒐集證據，經常必須廣納可能之事證，而
為最後之判斷，然檢察官對某特定證據評價而就某特定事實
為不起訴處分者，並不當然及於其他同一偵查程序之其他嫌
疑事實，仍應視檢察官就其他嫌疑事實是否業已調查、斟酌
該證據。否則，倘偵查卷宗內因存有先前廣泛蒐集之特定事
證，嗣經檢察官持特定證據，於同一偵查程序就某特定嫌疑
事實不起訴處分確定，其餘嫌疑事實將一律不得追訴（遑論
尚有分別偵查終結之可能），亦與國家追訴原則及偵查目的
有違。此外，偵查亦無所謂偵查不可分問題，因此檢察官對
某特定事實不起訴處分之確定力，並不及於（假設）裁判上
一罪或數罪之其他事實；其確定不起訴處分依據之事證判斷
，同樣不當然及於其他同一偵查程序其餘涉嫌事實。
㈡經查，檢察官就前案系爭涉嫌事實不起訴處分之理由略謂：「㈠就報告意旨欄㈠部分：......2.A女固指述曾面告被告其14歲，並曾著校服與被告會面等節，然俱為被告所否認。再者，A女已將雙方聊天紀錄刪除，復經送手機數位勘察取證無果（參桃園市政府警察局婦幼警察隊112年9月14日桃警婦偵字第1121508682號函所附數位勘察取證報告），尚無事證得以補強A女之指述。參以每個人對於年紀感知敏銳程度本即有別，被告能否在與A女接觸過程中，自外表、身形、言談而精準判別A女係未滿16歲之人，實有疑慮。又被告係透過交友軟體CHEERS結識A女，而CHEERS之使用最低年齡為17歲，有CHEERS之軟體說明網頁截圖附卷可佐。是以，在無其他可得推測A女未滿16歲之資訊之情況下，難認被告能預見A女係未滿16歲之人，自無從逕以刑法第227條第3項罪責相繩」等語（前案不起訴處分書二、㈠）。是檢察官就系爭嫌疑事實所為不起訴處分之評價基礎，係以A女指述、無法採證數位證據、被告與A女接觸、相識之其他情況證據，以被告無犯罪故意，而就被告所涉對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌為不起訴處分。其理由，關於A父於偵查中之陳述、系爭截圖等證據，並無相關描述或調查、斟酌之情形。則原判決以該等證據均係前案檢察官為不起訴處分前已經提出之證據，且經前案檢察官調查斟酌為由，逕為不受理諭知，容堪研求。
㈢又查，檢察官於前案另就被告涉嫌對於A女強制性交部分，理由略以：被告否認犯罪，且經送手機數位勘察取證無果、A女自陳因憂鬱症、創傷後壓力症狀就醫亦無法判斷該創傷事件，且斟酌「被告於案發後傳送之文字訊息以觀（參A女提供之通訊軟體LINE對話紀錄），被告除傾訴對A女之情愫、希望與A女重修舊好外，未曾表意承認犯罪，即難遽以被告陳情之文句，即認被告曾為不利於己之陳述」等語（前案不起訴處分書二、㈡）。從而，原判決所持：「被告傳送予A父之訊息截圖」，係前案檢察官為不起訴處分前已經提出之證據等語，似係指上開A女於前案提供之通訊軟體LINE對話紀錄；然該證據既然僅係檢察官於前案判斷被告有無另外構成其他犯罪嫌疑（強制性交）之基礎，未成為前案系爭涉嫌事實（合意性交）之調查或斟酌依據；邏輯或論理上亦不當然可推論檢察官就前案「系爭涉嫌事實」（合意性交），同已調查或斟酌該等證據，即無從逕予阻斷其為本案（合意性交）新事證之可能性。況且，檢察官於前案關於被告涉嫌強制性交為不起訴處分之理由，均未曾敘述或斟酌A父於偵查中之陳述。綜上，就前案「系爭涉嫌事實」而言，俱未見檢察官有調查、斟酌前開A父於偵查中之陳述、系爭截圖等證據之情形。則原判決逕謂該等證據非本案新事證，不無斟酌餘地。
㈣至於檢察官於前案不起訴處分之其他理由，僅謂：「㈢就報告
意旨欄㈢部分：被告否認犯行，辯稱：是A女主動傳送裸照等
語。是被告、A女就「被告是否『使』A女被製造猥褻行為電子
訊號」乙節，各執一詞，復均迄未提出或指明可供調查之證
據方法，自難遽為不利被告之認定」、「㈣綜上，被告犯罪
嫌疑不足」等語（前案不起訴處分書二、㈢及㈣）。是關於系
爭涉嫌事實，檢察官對A父於偵查中之陳述、系爭截圖等證
據，仍無其他描述或相關評價，同未能據此認定檢察官就該
嫌疑事實業已調查、斟酌該等證據。揆諸前開說明，原判決
逕認其非本案新事證，亦非無疑。
㈤檢察官上訴並釋明：告訴人113年4月8日偵查中之陳述（113
他1668卷第47至51頁），屬於原不起訴處分確定後之新證據
等語（如前所述），經核確為卷存事證，似非無據。則該證
據何以不能為刑事訴訟法第260條第1項第2款、第2項規定之
新證據，原判決未予敘明理由，同屬未洽。
五、綜上所述，原判決逕以A父於偵查中之陳述、系爭截圖於前
案偵查中業經提出，而非屬前案系爭嫌疑事實不起訴處分確
定後之新事證，而為不受理之諭知，尚有未合。是檢察官上
訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並為兼顧被告之審級利
益，發回原審更為適法之裁判，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如
主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴。中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄 法 官 鍾雅蘭 法 官 施育傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 10 月 23 日