臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第137號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳鼎元
指定辯護人 王明偉律師(法扶律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113
年度侵訴字第113號，中華民國114年3月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10058號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳鼎元為無罪之諭知
，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及
理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：原審判決以證人即被害人A女(真實姓名
年籍詳卷)於原審準備程序及審理中證稱:「我在小學五年級
或六年級的時候認識住同一個社區的被告陳鼎元，我們在民
國108年的農曆過年前開始交往，大概就是108年1月中左右
；我第一次和被告發生性行為是在我們開始交往後，地點在
社區的健身房…，我跟被告是交往到108年6、7月間，最後一
次發生性行為大概是在108年4、5月間，但因為被告在他當
年○月○○日(即0月00日)生日過後有跟我說他機車駕照沒有考
過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就沒有發生性行
為」等語，且被告於108年0月00日始年滿18歲等情，而認被
告於前開觸犯刑罰法律之行為時，均仍係12歲以上未滿18歲
之少年，此部分亦經原審移請少年法庭審理，諭知被告無罪
，固非無見。惟觀諸證人即被害人A女於偵查時證稱:「我和
同社區的被告曾經在我國小六年級10月份(即107年10月)到
隔年6月份(即108年6月)這段期間交往，被告有和我發生過
性行為…，最後一次我和被告發生性行為是在108年5、6月左
右，是在我小學六年級快要畢業時…」等語，是考量人對於
過往事物之記憶，本即將隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，
則A女於偵查中之證述，距離本案時間較為接近，與事實較
為相符，堪認被告於成年後亦有與被害人發生性行為，然原
審法院逕以上開理由而認被告僅於少年時有觸犯刑罰法律之
行為，其認事用法顯有違誤等語。
三、被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證
據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之
真實性。經查：
㈠證人即被害人A女於113年4月19日偵查時證稱:我和同社區的
被告曾經在我國小六年級10月份到隔年6月份這段期間交往
，被告有和我發生過性行為，最後一次我和被告發生性行為
是在108年5、6月左右，是在我小學六年級快要畢業時，我
是照時間點推算出差不多是那個時候的，但那一次的過程及
地點我不太記得了等語（見偵卷第45至48頁），足見A女前
揭指述被告與其最後一次性交之時間點係A女推估而得，故
被告是否確於108年5、6月間與A女有性交行為尚屬有疑，且
無其他補強證據得以補強前揭指述之真實性，基於罪證有疑
利於被告原則，應為有利被告之認定，應認A女前揭指述因
其記憶模糊，是否正確尚屬有疑，不得採為不利被告之證據
。
㈡證人A女復於原審證稱：我在小學五年級或六年級的時候認識
住同一個社區的被告，我們在108年的農曆過年前開始交往
，大概就是108年1月中左右；我第一次和被告發生性行為是
在我們開始交往後，地點在社區的健身房。我跟被告是交往
到108年6、7月間，最後一次發生性行為大概是在108年4、5
月間，但因為被告在他當年0月00日生日過後有跟我說他機
車駕照沒有考過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就
沒有發生性行為等語（見原審侵訴卷第158至161頁、第163
頁、第164至166頁），足見A女於原審審理中，因為被告機
車駕照沒有考過此一事件，其回想後，確認被告在108年0月
00日成年後並未與其發生性交行為。而被告通過機車駕照與
否為一重大事件，且衡諸常情，通過機車駕照之人較沒通過
者為多，故「沒通過機車駕照考試」為一特殊事件，有其特
殊之記憶點，A女透過被告沒通過機車駕照考試乙情來回想
當時所發生之事，實較其於偵查中以模糊之記憶而推估之時
間為準確，較可採信，本院採取之。
㈢綜上，A女偵查中之證詞不足採為不利被告之證據，其於原審
之證詞堪為採信，故本院依據A女於原審之證詞，無從認定
被告於成年後，尚有與A女為性交行為，檢察官復未舉出其
他積極證據足以證明被告有在108年0月00日起至108年6月30
日止，對於當時未滿14歲之A女以每週1次之頻率為性交之犯
行，本院依檢察官所提之證據尚無從形成被告有罪之確信，
基於無罪推定、罪證有疑利於被告原則，自應為被告無罪之
諭知。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，
應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文
。
本案經臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城 法 官 郭峻豪 法 官 林鈺珍 以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度侵訴字第113號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳鼎元
選任辯護人 王明偉律師（法扶律師） 上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10058號），本院判決如下：
主 文
陳鼎元無罪。
理 由
一、公訴意旨（起訴書犯罪事實欄一㈠犯罪時間在民國108年0月0 0日至108年6月30日部分）略以：被告陳鼎元與告訴人即代 號AE000-A113055號之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，00 年0月生，下稱A女）曾為情侶，2人交往期間為108年年初至
同年6、7月。被告明知A女斯時為就讀國小6年級，屬未滿14 歲之人，竟仍基於與未滿14歲之人為性交行為之犯意，自10 8年0月00日起至108年6月30日止，在A女位在桃園市居所（ 地址詳卷），未違反A女意願，以每週1次之頻率與A女發生 性行為。因認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述為其主 要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行， 並辯稱：我跟A女交往時確實有以每週至少1次的頻率發生過 性行為，但時間都是在108年0月00日我滿18歲前，108年0月 00日以後就沒有了等語。
五、本院之判斷：
㈠經查，A女為00年0月生，於107年8月1日至108年7月31日就讀 小學六年級，被告則在108年0月00日年滿18歲，2人自108年 1月間某日起至108年6至7月間某日止為男女朋友等情，為被 告所不爭執，並據證人即告訴人A女於警詢、偵查、本院準 備程序及審理中證述明實（見偵卷第19至25頁、第45至50頁 ，本院侵訴卷第72頁、第158至168頁），且有性侵害案件代 號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見 偵不公開卷第3頁，本院卷第17頁，不公開卷第5頁），則此 部分事實，首堪認定。
㈡又關於被告對A女各次為性交之時間、地點及方式，證人A女 於警詢及偵查中先後證述如下：
⒈證人A女於113年1月22日警詢時證稱：被告是我同社區的鄰居 哥哥，他對我侵害的時間是在我國小六年級上學期到下學期 ，被告在我安親班下課的時候會來接我下課，接我回家後會 在我家客房與我發生性行為，都是使用他的生殖器進入到我 的生殖器裡，我們發生性行為的頻率大概1個星期5到6次； 被告只有第一次有詢問過我的意願，之後的性行為我沒有明 確拒絕，但我是不想要和他發生性行為的；升上國一前的暑 假我直接跟被告說我不想要繼續這樣的關係，他就跟我說「 那我就只能看著你的照片想你」，後續他也曾經在我上家教 的閱覽室外面等我，之後我就沒什麼出門，和被告也就沒再 聯繫了等語（見偵卷第20至21頁）。
⒉證人A女於113年4月19日偵查中證以：我和同社區的被告曾經 在我國小六年級10月份到隔年6月份這段期間交往，被告有 和我發生過性行為，第一次是在國小六年級10月份左右，是 在社區的健身房，被告把燈關掉，讓我坐他腿上，手伸進我 褲子內，他的手從我前面的褲頭伸進去我內褲裡面，用手插 進我的陰道內，我們當時是坐在健身房裡面的小沙發，健身 房裡沒有其他人；我們那段時間每天都有性行為，大部分是 在我家中客房，也有在他家中他的房內；最後一次我和被告 發生性行為是在108年5、6月左右，是在我小學六年級快要 畢業時，我是照時間點推算出差不多是那個時候的，但那一 次的過程及地點我不太記得了等語（見偵卷第45至48頁）。 ⒊綜觀A女前開證詞，可見A女於上開受訊問時，因與案發期間 已相隔近5年之久，且在與被告交往之期間發生性行為之次 數過多，在對過往事物之記憶多隨時日流逝而漸趨模糊或失 真之常情下，已僅能就印象深刻之首次性交行為盡力憶起發 生之方式與地點，及嗣後不再與被告往來之約略時間，然對 於被告最末次對其為性交之時間點，至多僅能以倒推方式推 測可能發生之月份範圍，至性行為之經過、發生之處所等重 要事項，實已因不復記憶而無法為具體、肯定之答覆，則得 否單憑A女前開含糊未明之證述，逕認被告對A女以每週數次 之頻率對A女為性交之期間，即係自A女就讀小學六年級即10 7年之10月間某日起至108年5至6月間某日止，殊非無疑。 ㈢再酌以證人A女於本院準備程序及審理中所證：我在小學五年 級或六年級的時候認識住同一個社區的被告，我們在108年 的農曆過年前開始交往，大概就是108年1月中左右；我第一 次和被告發生性行為是在我們開始交往後，地點在社區的健 身房，但我不記得是在什麼時間，之後發生性行為的頻率大 概是每週3至4次，地點通常是在我家，因為那時候我讀安親 班，被告會來接我並跟我一起回我家，我跟被告是交往到10
8年6、7月間，最後一次發生性行為大概是在108年4、5月間 ，但因為被告在他當年0月00日生日過後有跟我說他機車駕 照沒有考過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就沒有 發生性行為等語（見本院侵訴卷第158至161頁、第163頁、 第164至166頁），堪見A女於本院審理中之證述，除將與被 告交往之始期，憑藉農曆春節期間之線索，由先前所述之「 就讀小學六年級之107年10月間」修正為「108年1月間」外 ，對於被告最末次犯行之時間點，亦在以被告未能通過駕駛 執照考驗此一事件確認記憶後，肯認應係在被告參加駕駛執 照考驗「前」無訛。復考量常人於回想特定事件時，倘非於 事件發生當下便刻意留心時間並加以記憶，難期常人於事後 仍能僅憑該事件本身，即精準鎖定其實際發生之時點，而往 往須輔以其他線索方能推論出可能發生之區間。而A女於偵 查中既僅單純以其畢業月份回溯，而概括表明被告最末次犯 行係在其畢業前所為，則與其於本院審理中併考量被告參加 駕駛執照考驗此一具體事件後、再行限縮時間範圍所為之證 述相較，應認後者與事實較為貼近，而值採信；另參以現行 交通法規明定，須年滿18歲者始有接受申請輕型或普通重型 機車駕駛執照考驗之資格，則以此與A女前開證詞互核，當 信被告對A女為各次性交之時間，均係在被告未滿18歲之108 年0月00日以前、而非年滿18歲之108年0月00日以後甚明。六、綜上所述，本案證人A女所為不利被告之證述尚有瑕疵存在 ，且除A女之指訴外，復無足夠與犯罪事實具關聯性且足以 證明犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，則檢察官 主張被告有在108年0月00日起至108年6月30日止，對於未滿 14歲之女子以每週1次之頻率為性交之犯行，即有合理懷疑 存在。是本案依公訴意旨所提出之證據，經本院調查結果， 尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，揆諸首揭 說明，本件被告被訴對於未滿14歲之女子為性交之犯行，均 屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、簽移本院少年法庭之說明（起訴書犯罪事實欄一㈠犯罪時間 在108年1月1日至108年0月00日部分、犯罪事實欄一㈡、㈢部 分）：
㈠公訴意旨另以：㈠被告明知A女斯時為就讀國小6年級，屬未滿 14歲之人，竟仍基於與未滿14歲之人為性交行為之犯意，自 108年1月1日起至108年0月00日止，在A女位在桃園市居所（ 下稱本案處所），未違反A女意願，以每週1次之頻率與A女 發生性行為。㈡基於引誘使兒童製造猥褻行為影像之犯意， 於2人交往期間某時，引誘A女在本案處所浴室洗澡時，裸露
胸部及下體與被告視訊通話1次。㈢復基於使兒童被拍攝性影 像之犯意，未經A女同意，以手機螢幕截圖之方式，擷取A女 上開裸露胸部及下體之視訊影像（下稱本案擷圖），以此方 式使A女被拍攝性影像。因認被告就㈠部分涉犯刑法第227條 第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌，就㈡部分涉犯修正 前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製 造猥褻行為之電子訊號罪嫌，就㈢部分涉犯兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3項之以違反意願之方法使兒童被拍攝 性影像罪嫌等語。
㈡惟按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲 者，應移送該管少年法院。但被告已滿20歲者，不在此限。 前項但書情形，檢察官應適用本法第4章之規定進行偵查， 認應起訴者，應向少年法院提起公訴，此觀少年事件處理法 施行細則第7條第1項、第2項規定自明。又少年刑事案件， 檢察官誤向地方法院起訴，受理之地方法院應為管轄錯誤之 判決，並移送管轄之少年法院；在未設少年法院之地區，同 一地方法院之刑事庭及少年法庭，名稱雖不同，要屬法院內 部事務分配之問題，而非各自獨立之不同機關，若應由地方 法院少年法庭審理之案件，檢察官誤向該法院刑事庭起訴， 即起訴書上：「此致本院少年法庭」，誤寫為：「此致本院 刑事庭」或「此致臺灣○○地方法院」，既屬同一法院，即由 刑事庭逕移該院少年法庭審判（最高法院91年度台非字第28 號判決意旨參照）。
㈢查被告係00年0月00日出生（見本院卷第17頁），其於起訴書 犯罪事實欄一㈠犯罪時間在108年1月1日至108年0月00日部分 之行為時，尚未滿18歲；而被告就起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢ 所示之犯行，經本院以證人身分傳喚A女到庭作證，並當庭 勘驗被告扣案手機內所儲存之本案擷圖後，確認其與A女視 訊通話及在視訊通話過程中擷圖之時間，均係在108年3月12 日等情，經證人A女證述在卷（見本院卷第166頁），且有本 院勘驗筆錄暨附圖可佐（見本院卷第157至158頁、第181至1 93頁），足見被告於前開觸犯刑罰法律之行為時，均仍係12 歲以上未滿18歲之少年。是前開被告未滿18歲部分之行為， 業經本院刑事庭依前揭說明簽移本院少年法庭進行審理，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官舒慶涵提起公訴，檢察官江亮宇到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝 法 官 朱家翔
法 官 郭于嘉 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏瑜瑩中 華 民 國 114 年 3 月 12 日