臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第5205號
上 訴 人
即 被 告 張詠祥
籍設桃園市○○區○○路000號0樓(即桃 園○○○○○○○○○)
(現另案於法務部○○○○○○○執行中)
選任辯護人 劉明昌律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院114年度訴緝字第19號中華民國114年5月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7655號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為
尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容
許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未
表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處
分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，
其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不
在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、
緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒
收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的
，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就
原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定
之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告上訴意旨略以：我覺得原判決量刑太重，請求從輕
量刑，僅就量刑上訴等語(參見本院卷第68頁、第94、98頁)
；檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告
已明示對原審判決之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本
院僅就原審判決被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決對此所認
定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍(有關沒
收之部分亦同)，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，
核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)張詠祥明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及
愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三
級毒品，依法不得持有、販賣，竟與通訊軟體WhatsApp暱稱
「水姑娘」之人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品之犯意聯絡，先由「水姑娘」於通訊軟體WeChat中，以
暱稱「(音符圖案)大桃園雪茄會館。謝謝捧場(合掌圖案)」
(ID:zzz000_000)之帳號，在私人訊息上發布「(營圖案)業(
中圖案)」等暗示販賣毒品之廣告訊息，待有客人與之聯繫
，再由張詠祥前往面交，張詠祥可因此獲得每日新臺幣（下
同）1萬元之報酬，適有員警於網路巡邏，遂佯裝為毒品買
家而以暱稱「等桌中」(ID:zzzzz00000)之帳號聯絡，雙方
並以「紅酒」代稱毒品咖啡包，而約定以3,500元購買含有4
-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包10
包，張詠祥即按「水姑娘」之指示，於民國112年1月30日某
時許，前往桃園市○○區○○路0000號之桃園藝文廣場，拿取裝
有附表編號3、4所示之毒品及附表編號1之聯繫用手機，嗣
因張詠祥按「水姑娘」之指示，於112年1月31日0時許，駕
駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往交易地點即桃園市
○○區○○○路0段00巷00號之蘇活汽車旅館，交付毒品咖啡包10
包，並收取如數價金，旋遭員警表明身分當場逮捕而未遂，
始循線查悉上情。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
。
三、刑之加重及減輕事由
(一)被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品
罪之法定刑，並加重其刑。
(二)本案被告已著手於販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品行為
，惟因佯裝買家之員警並無購入上開毒品之真意而無從完成
之犯罪結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既
遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
(三)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑
時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各
款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀
顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其
他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言
，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般
同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用
（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年
台上字第899號判例意旨參照）。至此所謂法定最低度刑，
固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應
係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘
被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑(最高法院110年度台上字第2427號、第2428號刑事判決
參照)。經查：被告於本案所為販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品未遂之犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減
輕其刑後，其法定最低刑度已大幅降低，已無情輕法重之憾
，且被告先前於111年7月間因販賣第二級毒品大麻未遂之犯
行，經原審法院以112年度訴字第635號判處有期徒刑3年，
並由本院以112年度上訴字第5804號判決駁回上訴而確定，
有法院前案紀錄表1份在卷可稽(參見本院卷第39頁)，卻仍
為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，並
參酌本案之具體情節，實難認有何特殊原因與環境足以引起
一般同情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、維持原判決之理由
(一)按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯
失出失入之情形，自不得指為不當或違法。
(二)原審判決以被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明
知毒品具有成癮性及其對個人健康、家庭與社會之嚴重危害
，竟為貪圖不法利潤，與他人共同販賣含有第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合式毒品咖啡
包予他人，而此類混合型毒品成分複雜，對施用者之身心危
害甚鉅，不僅嚴重助長毒品之氾濫，更對社會秩序及國民健
康造成重大破壞，被告所為殊值非難，並考量被告前於112
年間即因販賣第二級毒品未遂犯行，經法院判處有期徒刑3
年確定，前科素行不佳，兼衡被告為本案犯行所欲販賣毒品
之數量為10包，然查獲意圖販賣之剩餘毒品咖啡包62包(誤
載為65包)、愷他命14包等具體犯罪手段情節，以及被告於
警詢時自陳其為高中肄業之智識程度，從事泥作、經濟狀況
勉持等一切情狀，並說明本案並無適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑之理由後，量處有期徒刑3年8月，經核其認事用法
並無違誤，且係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，尚稱妥
適，應予維持。
(三)至被告及辯護人雖提起上訴主張：被告之所以涉有本案犯行
，係為扶養父親及未成年子女，因找尋工作不慎，誤入歧途
所致，情堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑
等語，惟查：被告正值壯年，身心狀態健全，且學歷已至高
中肄業，應具有正當工作之謀生能力，豈有為扶養親屬而從
事販毒工作之理；又被告先前於111年7月間即已因另案被告
賴明彥提供毒品交由其出面與佯為買家之警員進行交易，經
當場查獲而未遂，此有原審法院112年度訴字第635號判決書
在卷足憑，此次於本案之犯罪手法及過程，與上述前案情節
大致雷同，顯難認被告係因找尋工作不慎而犯案；再者，本
案情節尚難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，自無
從再依刑法第59條規定酌減其刑，亦如前述，是以上俱不足
作為被告量刑審酌之有利認定，甚為顯然。
(四)從而，被告及辯護人猶執前詞提起上訴，請求依法酌減其刑
並從輕量刑等語，尚非可採。是本件被告上訴為無理由，應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃于庭偵查起訴，由檢察官劉仕國到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 解怡蕙 法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。