臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4392號
上 訴 人
即 被 告 陳彥風
指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
宜蘭地方法院114年度訴字第37號，中華民國114年5月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第5571號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被
告陳彥風不服提起上訴，檢察官則未上訴，嗣被告於本院審
判中陳明僅就原判決「刑」之部分上訴，並撤回對於原判決
認定之犯罪事實、論罪及沒收等部分之上訴，有本院準備程
序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第50、57頁）
，是本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判
決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故關於量刑
基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書記載之犯
罪事實、證據及理由（如附件）。
二、關於刑之加重及減輕部分：
㈠本件起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於本院審判
中，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，加以
主張並具體指出證明之方法（見本院卷第53、78頁），參諸
最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院即毋庸對
被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。
㈡被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第21至23
頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予
以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告非法
持有「制式手槍1支（含彈匣2個）」、「制式子彈19顆」、
「非制式子彈1顆」並放置在車上，對於社會治安已具潛在
危害，犯罪情節非輕，依其犯罪之原因與環境，在客觀上實
無可取足憐之處，縱考量被告之家庭狀況，亦難認被告所為
有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處
，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告
明知具殺傷力之槍枝及子彈，為政府管制之物，竟無視禁令
仍非法持有扣案之制式手槍及子彈，威脅社會治安及民眾生
命財產安全；兼衡被告犯後坦承犯行，未發現有何用以從事
其他不法行為之情事，暨其前案素行及智識程度、家庭經濟
及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新
臺幣（下同）4萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日
。經核量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其始終坦承犯行，已知犯錯並相當後悔
，請考量其為家庭經濟來源，要扶養其母及3名未成年子女
，依刑法第59條規定減刑並從輕量刑云云（見本院卷第21至
23、81至83頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量
之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎
，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾
越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相
當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。本案被告所為，並
無刑法第59條減刑規定之適用，已如前述，原判決於其理由
欄並已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情
狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之
精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認
與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處，被告上訴指摘原
判決之量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林永提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐 法 官 陳俞伶 法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
附錄：本案科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附件：臺灣宜蘭地方法院刑事判決
114年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳彥風
指定辯護人 本院公設辯護人周奇杉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5571號），本院判決如下： 主 文
陳彥風犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹把（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣貳個）、具殺傷力之子彈壹拾參顆沒收。
犯罪事實
一、陳彥風明知制式手槍、子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告 列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟於民國113年7月 30日16時許為警查獲前某日，基於持有制式手槍、子彈之犯 意，在不詳地點，以不詳方式取得制式手槍1把（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣2個）、具殺傷力之子彈20顆 ，而無故持有上開槍枝、子彈，並將上開槍枝、子彈放置於 車牌號碼000-0000號自用小客車上。嗣經警於113年7月30日 16時許持另案搜索票執行搜索，扣得上開槍枝、子彈，始悉 上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用之傳聞證據，當事人於本院審理程序中均表示 同意有證據能力（見本院卷第40頁至第41頁、第60頁至第63 頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無 違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由
㈠訊據被告陳彥風對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第60 頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局113年7月30日扣押筆 錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第16頁至第19頁）、內政部警 政署刑事警察局113年11月14日刑理字第1136097628號鑑定 書（見偵卷第46頁至第49頁）各1份在卷可稽，足認被告上 開自白與事實相符，此部分之事實，首堪認定。 ㈡扣案手槍1把、子彈20顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定後 ，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000，含彈匣2個），研判係口徑9xl9mm制式手槍，為美國SI G SAUER廠P365型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果 ，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功 能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」、 「二、送鑑子彈20顆，鑑定情形如下：㈠19顆，研判均係口 徑9xl9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力 。（如影像7〜8）㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 。（如影像9〜10）」等情，有內政部警政署刑事警察局113 年11月14日刑理字第1136097628號鑑定書（見偵卷第46頁至 第49頁）在卷可佐，足見被告所持有之制式手槍、子彈具有 殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所稱之制式手槍、子彈甚明。本件事證明確，被告上開犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有 槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有 行為終了時為止。且於最初即同時地持有之情形，如持有二 不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈），為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，在先後不同之持有行為時，既有 數個持有行為，應成立數個持有罪，不能以最後查獲時之持 有狀態，或繼續持有之時間有重疊，即概論先後不同之持有 均係一個持有行為（最高法院96年度台上字第6417號刑事判 決、107年度台上字第3004號刑事判決意旨參照）。若行為 人同時持有槍枝及適於該槍枝使用之彈匣（包括一個或數個 彈匣）者，因該彈匣係屬附隨於該槍枝之從物，而為該槍枝
整體之一部分，則其持有之範圍自應及該槍枝及該等彈匣在 內。亦即其持有彈匣之行為，已包攝在其持有槍枝之範疇內 ，而為其未經許可持有槍枝行為之一部，在刑法之評價上， 自應就其同時未經許可持有槍枝及彈匣之整體行為合一論斷 （最高法院96年度台上字第4658號刑事判決意旨參照）。 ㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。
㈢被告自不詳時間起至113年7月30日16時許為警查獲時止，非 法持有犯罪事實欄所示制式手槍及子彈之行為屬繼續犯性質 之實質上一罪關係，故被告係以一持有行為，同時觸犯非法 持有制式手槍罪、非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有制式手槍罪 處斷。
㈣辯護人雖以：被告已坦承犯行，本案並無積極證據證明被告 持有扣案槍枝、子彈犯罪，被告持有槍枝、子彈數量非多， 未能與一般擁槍自重或持有大批槍彈者同視，認有情輕法重 之情等語，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。惟按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院112年度台上字第1288號判決意旨參照）。查具有殺傷 力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，且我國歷來均嚴厲查緝 非法持有槍枝之行為，被告漠視法令，任意持有扣案槍枝、 子彈，本院審酌上情，認依被告行為當時之一切情狀，仍無 處以法定最輕本刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定 酌減其刑。
三、爰審酌被告為智識成熟之人，應知政府管制制式手槍、子彈 之政策，然竟無視於此，而非法持有扣案制式手槍、子彈， 威脅社會治安及民眾生命財產安全，實有不該；兼衡被告坦 承犯行，復未發現有何用以從事其他不法行為之情事，自陳 高職畢業之智識程度，現從事油漆，須扶養母親及2名未成 年子女，經濟狀況普通，前因詐欺案件，經法院判決確定並 已執行完畢等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑 部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案制式手槍1把（槍枝管制編號00000000 00號，含彈匣2個），經鑑定具有殺傷力，有內政部警政署 刑事警察局113年11月14日刑理字第1136097628號鑑定書（ 見偵卷第46頁至第49頁）可證；未經試射之13顆子彈，被告 及辯護人對於該等子彈具殺傷力一節均不爭執，是該扣案槍 枝、子彈確屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收之。至扣案經試射之子彈7顆，經試射結果，固均具 殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈殼，已不具子彈 完整結構，並非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 ㈡至其餘扣案物，核均與本案無關，卷內復無證據證明係違禁 物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林永提起公訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 林惠玲 法 官 劉芝毓 法 官 李蕙伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭詩仙中 華 民 國 114 年 5 月 15 日