臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4318號
上 訴 人
即 被 告 洪銘鴻
選任辯護人 黃敬唐律師
張浩倫律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院113
年度訴字第1071號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署113年度偵緝字第1619號，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，洪銘鴻處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判
決確定之日起壹年內，參加法治教育貳場次及向檢察官指定之政
府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構
或團體提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本案上訴人即被告洪銘鴻（下稱被告）提
起上訴，於本院審理時陳稱僅就原判決量刑上訴，有本院筆
錄（見本院卷第78頁）附卷可稽，業已明示僅就刑之部分一
部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍
僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、
所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告固因一時失慮而參與應召站集團，
惟究其行為分擔之部分，僅係協助應召女子生活起居、收取
現金轉交上游，所得薪資僅新臺幣（下同）39,975元，參與
犯罪期間僅3個月而已，堪認被告僅係應召站集團最底層之
成員，堪認惡性尚非嚴重，被告亦願交還此等不法犯罪所得
，被告父母年事已高均已退休，被告與胞弟為家中經濟支柱
，因欲改善家中經濟狀況一時失慮致罹刑章，現已繼續安分
從事外送員之正當工作，堪認被告已知所悔悟；被告對於原
判決所指犯罪事實及所犯法條均坦承認罪，請審酌被告並無
前科，依刑法第57條及第59條規定，准予減輕其刑，並諭知
緩刑宣告等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯刑法第231
條第1項圖利容留性交罪；被告與應召站集團之成年成員就
有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯
；被告與所屬應召集團共同提供本案處所，因時間、地點相
近，可認係以一行為同時容留S女及T女2人為性交行為，為
一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一
重處斷。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為
審理，先予敘明。
㈡無刑法第59條規定之適用
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正
為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得
酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可
憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切
與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實
務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣
告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑
之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破
壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，
有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可
憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開
立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過
重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之
立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上
自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望
即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉衡以被告非無工作能力之人，未遵法紀，而為本案犯行，所
涉刑法第231條第1項圖利容留性交罪，法定刑為5年以下有
期徒刑，得併科10萬元以下罰金，審酌被告之素行、年齡、
所陳家庭生活與經濟狀況、本案犯行之動機、手段、情節，
綜觀其情節，相較於正當工作者，其犯罪情狀在客觀上尚不
足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，
亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯
行相較，並無情輕法重之情狀，自無刑法第59條酌減其刑之
規定之適用。上訴意旨主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚
非可採。
㈢撤銷改判之理由
原審審理後，就被告犯行予以科刑，量處有期徒刑7月，固
非無見。惟查：被告於原審否認犯行，其後於本院坦承犯行
且主動繳交犯罪所得，犯後態度與原審判決時難謂相同，量
刑基礎已有變動，原審量刑未及審酌上情，與本院審酌科刑
之情狀有所不同，刑度難謂允當。被告上訴主張適用刑法第
59條規定酌減其刑，雖無理由，然其上訴指摘原審量刑，則
為有理由，原審所處之刑既有前揭未及審酌之處，自屬無可
維持，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無刑事犯罪前科紀錄，
本案所為容留女子與他人為性交易以牟利，危害社會善良風
俗，應予相當非難，兼衡被告於本院坦承犯行、已向本院繳
交犯罪所得39,975元，有被告繳交犯罪所得資料單及本院收
據（見本院卷第93至94頁）可稽，暨被告年齡、犯罪動機、
目的、手段、參與本案不法犯行之犯罪情節、擔任之角色分
工及參與程度、所陳教育程度、家庭生活與經濟狀況（原審
卷第60頁、本院卷第59、84頁）等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤緩刑宣告
⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑 事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在 監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而 滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自 新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之 刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為 刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法 院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等一切情形，依其自由裁量定之。又行為經法院評價為不法 之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃 刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實 現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者 ，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘 認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯 治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治 機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並
無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過 失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用， 即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定 將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新 。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法 院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷 ，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法 院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條 之1），使行為人執行其應執行之刑。
⒉被告前無刑事犯罪前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第31頁），本次初罹刑典而犯本案犯行，於本 院坦承犯行，已繳交本案犯罪所得，酌以其陳稱目前擔任外 送員，行程總數已達14,634次，有其提出之外送平台基本資 料（見本院卷第91頁）可稽，尚堪認穩定從事正當職業，綜 合評估上開各情暨被告年齡、教育程度、工作、經濟狀況、 家庭生活狀況等情，認被告歷經本案追訴審判程序後，當知 警惕而無再犯之虞，難認有何非予送監執行，否則難期達到 矯正效果之情形，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑2年；又為 促使強化其法治觀念、對自身行為有所警惕，及使其能以義 務勞務回饋社會之方式彌補等考量，確保緩刑之宣告能收具 體之成效，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告 應於本判決確定後1年內，參加法治教育2場次，及向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以啟自新，並觀後 效，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保 護管束，以收矯正及社會防衛之效。若被告不履行前揭條件 ，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑 罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷 其緩刑宣告，執行前開所宣告之刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江玟萱提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 張紹省 法 官 羅郁婷 法 官 葉乃瑋 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。