臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4185號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 游銘輝
選任辯護人 陳銘傑律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字
第945號，中華民國114年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署113年度偵字第6476號），提起上訴，本院裁定
進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分（包括緩刑暨所附加負擔）撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應以附件所示內
容支付損害賠償。
事實及理由
一、本院審理範圍
原審判決後，檢察官不服原判決提起上訴，於本院審理時明
示僅就原審量刑部分提起上訴（見本院卷第130頁），被告
游銘輝則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之
刑，不及於原判決所認定事實、所犯之罪及沒收等部分，先
予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：本案告訴人吳芷瑜遭詐欺金額高達新
臺幣（下同）100萬元，被告犯後未與告訴人達成和解、調
解，原審量刑顯屬過輕，除輕啟被告僥倖心態外，不足收懲
戒之效，亦無法反應集團性加重詐欺及洗錢犯罪之嚴重性，
未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，難認妥適云云。
三、本院之判斷
(一)被告著手實行三人以上詐欺取財犯行而未得逞，為未遂犯，
其犯罪情節及惡性，與既遂犯不能等同評價，依刑法第25條
第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪
所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因
犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個
人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段
減輕其刑規定之要件（參照最高法院113年度台上字第4096
號判決意旨）。被告於偵查、原審及本院均自白其三人以上
共同詐欺取財未遂犯行，因屬未遂，並無取得個人犯罪所得
，合於詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之規定予以
減輕其刑，並依法遞減輕之。
(三)至被告雖未於警詢、偵訊時坦認有參與犯罪組織犯行，惟此
為偵查中司法警察或檢察官疏未訊問而未及自白，且其於偵
訊時均坦承有受「思瑩」、「曹阿滿」等人之指示向告訴人
取款而為加重詐欺取財未遂之犯行，並於原審及本院審理時
自白參與犯罪組織犯行（見原審卷第98、133頁、本院卷第1
11頁），即應寬認合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段規
定之減刑事由，然其所犯參與犯罪組織屬想像競合犯其中之
輕罪，僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其
刑事由。
(四)撤銷改判之理由
原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪事證明
確而予以科刑，固非無見。惟查，⑴原審疏未於量刑時審酌
被告有上述組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白減輕其刑
事由，尚有未洽；⑵刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度
」為科刑輕重應審酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度
而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達
成和解所為之努力。基於現行刑事政策，已漸行所謂修復式
司法理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行，與確保
被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，並使加
害人認知其犯罪行為所產生之影響，而反省自身應負的刑責
，與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員
進行對話，藉此契機，修復被害人方面之情感創傷和填補其
實質所受的損害（最高法院114年度台上字第1897號判決意
旨參照）。從而，被告積極填補損害之作為，自應列為有利
之科刑因素。查被告於原審判決後，已給付8萬元損害賠償
金予告訴人，復於本院審理中與告訴人達成和解、分期賠償
，並獲得告訴人原諒，有本院審判及和解筆錄在卷可參（見
本院卷第115、117頁），此與其於原審未與告訴人達成和解
，且尚未賠償告訴人之情狀有所不同，堪認被告面對己過，
深有悔意，且積極彌補告訴人之損害，原審於量刑時未及審
酌上情，亦有未合。檢察官以被告犯後未與告訴人達成和解
、調解，原審量刑過輕云云提起上訴，雖無理由，然原判決
量刑既有前揭可議之處，自屬無可維持。是原判決關於刑之
部分無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
(五)量刑
爰審酌被告擔任本案詐欺集團車手，並依上游成員「曹阿滿
」之指示前往向告訴人收取遭詐騙之款項100萬元，而共同
為本案加重詐欺取財犯行，幸因告訴人之配偶察覺有異報警
處理，而為警查獲，告訴人方未受有金錢損失，其所為顯然
欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重，影響社會治安及金融
交易秩序，原應嚴予非難，然衡酌被告自陳為大學業畢之智
識程度，案發時從事外送工作，係於網路交友軟體上結識自
稱「思瑩」之本案詐欺集團成員，因「思瑩」與其建立互信
後使其卸下心防，誤信有虛擬貨幣之投資得以增加收入，而
依「思瑩」所介紹本案詐欺集團上游成員「曹阿滿」之指示
而為本案犯行，誤觸法網，與自始即明知為獲取不法利得、
或詐欺集團核心之指示者、層轉款項之收水等行為人之主觀
惡性、行為參與程度及行為可非難性相較顯然為低，再被告
於偵訊及原審、本院審判時坦認犯行（合於組織犯罪防制條
例自白減刑事由），且於本案中未獲得報酬，復於原審判決
後已賠償告訴人8萬元，並與告訴人於本院達成和解，徵得
告訴人之宥恕，又被告亦因本案發生而有自責、害怕等焦慮
症狀，有其就診之病歷資料在卷可參（見原審卷第79、139
頁、本院卷第114、115頁），足見誠有悔悟之心，並積極彌
補告訴人損害，再衡以被告無犯罪紀錄，素行尚佳，曾任外
送員，現擔任公司老闆之司機，月入33,000元，與父母、姊
姊同住，未婚無子女等家庭生活經濟狀況（見原審卷第139
頁、本院卷第114頁），與檢察官、被告、辯護人及告訴人
量刑意見等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。(六)緩刑
再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院 前案紀錄表在卷可參，又被告除本案外，並無其他案件於法 院審理中，可徵被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行 為控制能力亦無異常，本案應為其網路交友不慎、思慮不周 ，偶罹刑典，再衡以本案犯行係屬未遂，對告訴人未生有金 錢損失，而被告犯後自始坦認犯行，其於原審判決後給付8 萬元予告訴人，再於本院願另賠償7萬元而與告訴人達成和 解，足見其確有積極彌補錯誤之誠意及悔悟之態度，再念及 被告正值壯年，有正當工作與固定收入，仍有可為，本院認 被告經此偵、審程序及刑罰之宣告，應已足促使其心生警惕 ，而無再犯之虞，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受 與社會隔絕之害，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。又為 維護告訴人之權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定，為 附負擔之緩刑，命被告於緩刑期間，應依附表所示內容賠償 告訴人。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段，第273條之1第1項，作成本判決。
五、本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢 察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌 法 官 陳柏宇 法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐中 華 民 國 114 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或
電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
被告應給付告訴人吳芷瑜新臺幣（下同）15萬元，8萬元已於民國114年9月10日前給付完畢，其餘7萬元自114年10月1日起，按月於每月15日前給付1萬元至全部清償為止，款項均匯入吳芷瑜指定之帳戶（中華郵政五結郵局，戶名：吳芷瑜、帳號：0000000-0000000號）。