臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4177號
上 訴 人
即 被 告 鄭凱陽
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院113年度訴字第351號，中華民國114年4月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第4610號、113年度毒
偵字第1018號、113年度偵字第8963號）中販賣第二級毒品罪之
量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告鄭
凱陽（下稱被告）提起上訴，於本院準備程序及審理時陳稱
僅就販賣第二級毒品罪部分量刑上訴（見本院卷第106頁及1
24頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法
第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量
處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪
）、沒收等其他部分。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：
被告有二位小孩需要扶養，目前僅由其母親負擔家計及照顧
小孩，被告原判決事實均坦承，足見犯後態度良好，請再審
酌刑法第57條各款事由予以從輕量刑等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就犯罪事實一所為，
係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。本院
依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘
明。
四、減刑事由之判斷
㈠毒品危害防制條例第17條第2項
被告於偵查、原審及本院均自白本案販賣第二級毒品犯行，
自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第59條規定減輕其刑
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由
遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其
刑。
⒉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為
「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品
之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟
者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小
利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，
法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「無期徒刑或10年
以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以
有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不
可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有
情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使
個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、
平等原則。查被告販賣第二級毒品，固助長毒品流通，戕害
國人健康，應予非難。然被告販賣對象僅1人，非屬集團性
之毒販，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別
，衡其犯罪情狀，縱使依上開毒品危害防制條例第17條第2
項偵審自白規定予以減刑後，量處法定最低刑度（5年以上
有期徒刑）仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與
前述減輕部分遞減之。
㈢原審關於刑之減輕事由之判斷，於法均核無違誤。
五、上訴駁回之理由
㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為不當或違法。原審就被告販賣第二級毒品犯
行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規
定遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二
級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危
害社會治安，被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好；並衡酌其
販賣之毒品數量及販賣金額，並考量被告素行、自述高中肄
業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況，量處有期徒刑2年10
月。原判決就被告本案犯行所為刑之裁量，業已敘明其理由
，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並已斟酌
上訴意旨所陳被告家庭生活狀況等情。
㈡被告雖上訴執其家庭狀況等情，本院認原審所處之宣告刑仍
屬妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重
情形，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與罪刑相
當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所
落差，仍難指其有何不當或違法。
㈢被告以前揭各詞上訴，指摘原審量刑過重，並非可採，其上
訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李允煉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 文家倩 法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶中 華 民 國 114 年 10 月 14 日附件
臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴字第351號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鄭凱陽
選任辯護人 彭首席律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4610號、第8963號、113年度毒偵字第1018號），本院判決如下：
主 文
鄭凱陽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號白色iPhone X行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重拾伍點柒壹公克）沒收銷燬；扣案之吸食器肆組均沒收。
犯罪事實
一、鄭凱陽基於販賣第二級毒品之犯意，使用門號0000000000號 行動電話以通訊軟體iMessage與張祐誠聯繫，並相約於民國 112年2月16日22時50分許，在址設○○縣○○鄉○○村○○○000○0號 之○○縣○○○○養護中心前見面，以新臺幣（下同）5,000元之 代價，販賣甲基安非他命2公克給張祐誠。
二、鄭凱陽基於施用第二級毒品之犯意，於113年3月12日凌晨某 時許，在位於○○縣○○鄉○○村○○○000號之居所內，以將甲基安 非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1次。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告鄭凱陽及辯護人均未表示異議 ，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均 無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證 據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告鄭凱陽於警詢時、偵查中及本院審 理時均坦承不諱（見偵4610卷第10頁至第14頁、第58頁至第 62頁、本院卷第184頁至第185頁），核與證人張祐誠於警詢 時及偵查中所述均相符（見他字卷第54頁至第57頁、第62頁 至第65頁反面、第69頁至第71頁），並有新竹市警察局第二 分局112年7月21日(執行處所：新竹縣○○鄉○○○000號)搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見他字卷第25頁至第28 頁）、行動電話數位鑑識還原資料1份（見他字卷第7頁至第
20頁、第58頁、第59頁、警聲搜卷第30頁至第37頁、偵4610 卷第36頁至第40頁）、GOOGLE公司函覆之用戶註冊資訊、IP 登入歷程紀錄（見他字卷第41頁至第50頁）、新竹市警察局 第二分局113年3月12日(執行處所：新竹市棒球場B1地下停 車場)搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵4610卷 第24頁至第29頁）、刑案現場照片7張（見偵4610卷第41頁 至第42頁反面）、警員陸軒齊於113年6月12日製作之職務報 告（見偵4610卷第166頁至第166頁反面）、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司於113年3月29日出具之濫用藥物檢驗報 告1份（尿液檢體編號：0000000U0103號）1份（見偵4610卷 第180頁至第181頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照 表（尿液檢體編號：0000000U0103號）1份（見偵4610卷第1 81-1頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月14日刑理字第 1136056782號鑑定書1份（見偵4610卷第182頁至第183-1頁 ）在卷可稽，且有門號0000000000號白色iPhone X行動電話 1支、甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重15.71公克）及 吸食器4組扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白均與事 實相符，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應 予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範 之第二級毒品。是核被告鄭凱陽：
⒈就犯罪事實欄ㄧ、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有甲基安 非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
⒉就犯罪事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。至被告施用前持有甲基安非他命 ，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。 ㈢刑之減輕：
⒈犯罪事實欄一、部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵刑法第59條：
按販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上 有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不
一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告本件所犯販賣第二級毒品罪，固值 非難，然其販賣第二級毒品之對象僅為1人，次數僅1次 ，交易之數量、價金亦非甚鉅，尚堪認係就毒品互通有 無，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販顯有差異，依其客觀之犯行與主觀之 惡性加以考量，縱處以適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑 罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂 符合罪刑相當及比例原則，在客觀上均足以引起一般人 之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌 予減輕其刑，並依法遞減之。
⒉犯罪事實二、部分：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第 62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵 查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而 所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪 事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。刑 法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑。犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知 其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之 條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。經 查，被告本案施用甲基安非他命犯行之查獲過程，依卷附 警詢筆錄所載，可知被告係由警方採集尿液送驗，並於警 詢時即向警員表示其有上開施用第二級毒品之犯行（見偵 4610卷第11頁反面），斯時警員對於被告該施用第二級毒 品之犯行顯無任何確切之根據得為合理之懷疑，足認被告 係對於未發覺之罪自首並接受裁判，自合於自首之要件， 爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長 施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安； 又前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒，仍未能深切體悟， 自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克 制能力不足，對毒品有相當之依賴性，並參酌其施用第二級 毒品之行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有 潛在之相當危害，所為均屬不該；惟念被告均坦承犯行，犯 後態度尚稱良好；並衡酌其販賣之毒品數量及販賣金額，且 毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目 的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行 為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適 當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為 ，反社會性之程度較低；並考量被告素行、自述高中肄業之 教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第185頁）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之部分 諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠犯罪事實欄一、部分：
⒈扣案之門號0000000000號白色iPhone X行動電話1支，係被 告所有並供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，業經被告供 述在案（見本院卷第178頁），應依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定，於該主文項下宣告沒收。
⒉被告本件販賣第二級毒品所得之價金為5,000元，為其犯罪 所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定， 於該主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 ㈡犯罪事實欄二、部分：
⒈扣案之甲基安非他命1包（毛重15.71公克，即扣押物品目 錄表編號3，見偵4610卷第26頁），係查獲之第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該主 文項下宣告沒收銷燬之；又盛裝前開毒品之包裝袋，仍會 殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋應整體視為 毒品，併予諭知沒收銷燬之。
⒉扣案之吸食器4組，均係被告所有並供其施用第二級毒品所 用之物，亦業據被告坦認在卷（見本院卷第183頁），爰 依刑法第38條第2項前段規定，均於該主文項下宣告沒收 。
㈢至其餘扣案物，均與本案無關或非屬被告所有，業據被告於 審理時供述明確（見本院卷第178頁、第183頁），爰均不予 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 4 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜 法 官 翁禎翊 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日 書記官 戴筑芸附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。