臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3957號
上 訴 人即
被告之配偶 謝文芳
上 訴 人
即 被 告 蔡宗佑
選任辯護人 林曜辰律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第1137號，中華民國114年3月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第27804、58
584、62648號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，蔡宗佑處有期徒刑捌年陸月。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如
為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分
或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在
上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單
獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第
二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應
以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否
的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告蔡宗佑（下稱被告）、上訴人即
被告之配偶謝文芳（下稱上訴人謝文芳）均對原判決聲明不
服，並均於法定期間提起全部上訴，惟被告於本院審理中當
庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第138至139
、169頁），並有被告對原判決量刑以外部分撤回上訴之撤
回部分上訴聲請書及上訴人謝文芳撤回對原判決量刑以外部
分上訴之部分撤回上訴聲請書各1紙附卷可稽（見本院卷第1
47、189頁），是認被告及上訴人謝文芳均只對原審之科刑
事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑
妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查
範圍。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，依毒
品危害防制條例第9條第3項之規定，應適用其中最高級別毒
品即販賣第二級毒品罪之法定刑，除法定本刑為無期徒刑部
分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘依法加重其
最低本刑。
㈡依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，
加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反
憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者
有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最
低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為
人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此
遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由
所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原
則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，
依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相
當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最
低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量
是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。至如
何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人
之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執
行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯
；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動
而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法
益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動
機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學
識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏
低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄
弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度
台非字第176號判決意旨參照）。查被告前⒈於103年間因犯
施用第一級毒品等罪，經原審法院以103年度審訴字第1974
號判決分別判處有期徒刑7月、6月，被告不服提起上訴，經
本院以104年度上訴字第624號判決、最高法院以104年度台
上字第1972號判決駁回上訴確定；⒉於103年間因犯施用第一
級毒品等罪，經原審法院以103年度審訴字第1762號判決分
別判處有期徒刑7月、6月，被告不服提起上訴，經本院以10
4年度上訴字第868號判決駁回上訴確定；⒊於103年間因犯恐
嚇取財罪，經原審法院以104年訴字第103號判決判處有期徒
刑7月確定；⒋於104年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法
院以104年度審簡字第1283號判決判處有期徒刑6月確定；⒌
於104年間因犯轉讓禁藥等罪，經臺灣士林地方法院以104年
度審訴字第659號判決分別判處⑴有期徒刑7月、⑵有期徒刑7
月，應執行有期徒刑10月確定；⒍於104年間因犯對於未滿十
四歲之女子為猥褻之行為罪，經原審法院以105年度侵訴字
第21號判決判處有期徒刑8月，檢察官及被告均不服提起上
訴，經本院以105年度侵上訴字第124號判決、最高法院以10
5年度台上字第3260號判決駁回上訴確定；⒎於104年間因犯
販賣第二級毒品等罪，經原審法院以105年度訴字第265號判
決分別判處⑴有期徒刑3年10月、⑵有期徒刑3年10月、⑶有期
徒刑3年8月，應執行有期徒刑4年6月確定；⒏於104年間因犯
施用第一級毒品罪，經原審法院以105年度審訴字第405號判
決判處有期徒刑1年2月，被告不服提起上訴，經本院以105
年度上訴字第1125號判決駁回上訴確定。上開1至4、5之⑴、
6、7之⑴、⑵、8所示11罪，經本院以106年度聲字第3749號裁
定應執行有期徒刑5年4月確定，於109年12月20日執行完畢
等情，有法院前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第67至108
頁），是其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案販賣
第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，符合刑法第47條第1
項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第一級毒品及販賣第
二級毒品等罪，於109年12月20日執行完畢，理應生警惕作
用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕
，復故意再犯本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯
行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯
然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事
政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後
，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身
自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除法定本刑
為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其
餘依累犯規定加重其最低本刑，並依刑法第70條規定遞加之
。至於原審檢察官雖認被告前因犯施用第一級毒品等罪，經
臺灣臺南地方法院以105年度審訴字第14號判決判處有期徒
刑確定並執行完畢5年內故意再犯本案販賣第二級毒品而混
合二種以上之毒品罪，亦符合刑法第47條第1項累犯規定云
云，惟被告⒐於104年間因犯施用第一級毒品等罪，經臺灣臺
南地方法院以105年度審訴字第14號判決分別判處有期徒刑1
0月、4月確定；⒑於104年間因犯施用第一級毒品等罪，經原
審法院以105年度審訴字第1104號判決分別判處有期徒刑10
月、8月，1年4月確定。上開5之⑵、7之⑶、⒐、⒑所示6罪，經
原審法院以107年度聲字第2934號裁定應執行有期徒刑4年5
月確定，應於109年12月21日接續上開1至4、5之⑴、6、7之⑴
、⑵、8所示11罪執行，惟被告於112年10月12日因縮短刑期
假釋出監後，復經撤銷假釋，於114年1月10日入監執行殘刑
有期徒刑1年3月24日等情，有前引之法院前案紀錄表1份附
卷可查，則上開5之⑵、7之⑶、⒐、⒑所示6罪迄今尚未執行完
畢，被告顯非於受上開5之⑵、7之⑶、⒐、⒑所示6罪之徒刑執
行完畢後，5年以內故意再犯本案犯行，自難認為此部分與
累犯之規定相符，併予敘明。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中
，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者
友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造
成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即
足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯
行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑
，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61
57號判決意旨參照）。查被告犯販賣第二級毒品而混合二種
以上之毒品罪，販賣含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒
品硝甲西泮、愷他命成分之梅片為10顆，而販賣含第三級毒
品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分之哈密瓜錠則僅為5顆
，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節
雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上
之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，
倘就被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，科
以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情
輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之
同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販
賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，予以酌量減輕其刑
度，並依刑法第70條、第71條第1項規定先遞加後減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審就被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪予
以科刑，固非無見。惟查：⒈被告所犯販賣第二級毒品而混
合二種以上之毒品罪，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人
之同情，情節尚堪憫恕，業經本院認定如前述，被告所為已
該當刑法第59條之規定，自應依該條項之規定減輕其刑，原
審未依刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽；⒉被告提起本
件上訴後，已於本院審理中坦承犯行，原審未及審酌被告此
一犯後態度，亦有未合。被告及上訴人謝文芳執詞提起上訴
，指摘原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關
於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前多次犯施用第一級毒
品及轉讓第三級毒品等罪，經法院論處罪刑甚或執行完畢（
不包含上開論以累犯之施用第一級毒品罪等前科）等情，有
前引之法院前案紀錄表1份附卷可查，素行不佳，正值中壯
年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知第一級毒品
海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻、第三級毒品硝甲
西泮、愷他命、第四級毒品硝西泮均足以戕害人體身心健康
，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策
及嚴格查禁，販賣上開含第二級毒品甲基安非他命、第三級
毒品硝甲西泮、愷他命成分之梅片10顆、含第三級毒品硝甲
西泮、第四級毒品硝西泮成分之哈密瓜錠5顆予他人以牟利
，並持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二
級毒品甲基安非他命等純質淨重20公克以上，不僅危害個人
及他人之身心健康，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪
，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，應予非難，犯後於警
詢、偵查及原審審理中均否認犯行，飾詞卸責，惟於本院審
理中業已坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法
、販賣及持有上開毒品之數量、販賣毒品之金額非鉅、於原
審審理時自陳國中畢業之智識程度，入監前從事餐飲業，平
均月收入約新臺幣（下同）2至3萬元，需扶養母親及配偶，
經濟狀況勉持之家庭生活狀況（見原審卷第251頁）等一切
情狀，並參酌檢察官、被告及其辯護人於本院審理中就量刑
表示之意見（見本院卷第175至176頁），量處如主文第2項 所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 114 年 10 月 1 日附錄原審論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有
期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。