臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3739號
上 訴 人
即 被 告 曾彥智
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院於中華民國114年2月26日所為113年度訴字第387號第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第62601、
62602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
甲、本院審理範圍
壹、按刑事訴訟法第348條第1項：「上訴得對於判決之一部為之
。」第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之。」本件被告曾彥智經原審判處罪刑後，檢察
官未上訴，僅被告提起上訴；且被告於本院審理期間，當庭
明示其僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪
事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷
第27頁、第86頁、第158頁至第159頁）。依據首揭規定，本
院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非
本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實
及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列
記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
乙、實體部分
壹、原審認定之犯罪事實
一、被告知悉α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例所列管之
第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品以營
利之犯意，於民國112年2月間某日，在陳冠瑋居住之新北市
○○區○○路00巷00號4樓地下停車場，以每包新臺幣(下同)1,5
00元之價格，販賣如附表一所示含有α-吡咯烷基苯異己酮成
分之彩虹菸8包（起訴書誤載為條）給陳冠瑋。
二、被告、林佑宣均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基
卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮皆係毒品危害防制條例所列管
之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上，先由被告基
於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年3月1
日至112年5月間，以不詳價格，向不詳之人購入如附表二所
示毒品，並以藏放於桃園市○○區○○路0段000號2樓租屋處之
方式持有之；其後林佑宣於112年5月間，經被告同意而入住
該租屋處，並於知悉租屋處藏有毒品後，與被告共同基於持
有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意聯絡，仍繼續支付
租金並居住於該處，而以此方式共同持有該毒品，嗣經警持
本院核發之搜索票，於112年8月27日至該租屋處搜索扣得如
附表二所示毒品，始悉上情。
貳、原審之論罪
一、查附表二編號1至3所示第三級毒品之合計純質淨重已達5公
克以上，是附表二編號4所示第三級毒品雖因屬非均質性物
質而無法鑑驗純質淨重，仍不影響本案之認定。故核被告就
事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪；就事實二所為，係犯同條例第11條第5項之持有
第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
二、被告與林佑宣就事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯。
三、被告就事實一部分，販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低
度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
。
四、被告持有附表二毒品之行為，具有行為繼續之性質，為繼續
犯，應僅論以單純一罪。
五、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分別論處。
參、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：其就所犯販賣第三級毒品罪、共同持有
第三級毒品純質淨重5公克以上罪，自始均坦承犯行，因其
販賣毒品之數量並非大量、獲利亦非高額，販賣毒品之對象
僅有陳冠瑋1人，現有正當工作，與母親、配偶、未成年子
女同住，且有多次捐贈物資予公益團體之紀錄，顯見其深知
悔悟，原審量刑過重，請求就其所犯上開二罪，均依刑法第
59條規定酌減其刑，並宣告附條件緩刑等詞。
二、本院之判斷
（一）被告所犯販賣毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第
2項規定之適用；另其所犯持有第三級毒品純質淨重5公克
以上罪部分，無該項規定之適用。
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文
。本件被告就販賣第三級毒品予陳冠瑋部分，於偵查及原
審、本院審理時，均自白不諱（見偵62602卷第282頁反面
至第283頁、偵62601卷第94頁反面至第95頁，原審卷第88
頁、第273頁，本院卷第87頁、第164頁至第166頁），是
其所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
，應依首揭規定減輕其刑。
2.至於被告與林佑宣（業經原審判處罪刑確定）共同犯毒品
危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公
克以上罪，非屬同條例第17條第2項減刑規定之適用範圍
（犯同條例第4條至第8條之罪），自無適用之餘地。
（二）本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品
來源」，係指行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其
具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之
人之相關資料，使有偵查犯罪職權之公務員得據以發動偵
查程序。所稱「因而查獲」，則係指行為人供出毒品來源
之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員發動偵查，因而
查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查犯罪職權
之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑行為人所供出毒
品來源之人涉嫌毒品犯罪，則行為人雖有供出毒品來源，
因與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除
其刑規定（最高法院114年度台上字第1459號判決意旨可
資參照）。
2.本件被告於偵查時，陳稱其販賣予陳冠瑋之毒品，係向身
分不詳之友人購得，無法提供毒品來源之聯絡方式等情（
見偵62601卷第95頁、偵62602卷第283頁），足見被告未
供述附表一所示毒品來源之具體事證。另被告與林佑宣共
同持有如附表二所示毒品，係警方於112年8月27日下午4
時許，在桃園市○○區○○路0段000號2樓（下稱○○路該址）
執行搜索查獲乙節，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣
押筆錄在卷可憑（見偵62601卷第31頁至第33頁）；而被
告於同年月28日上午9時21分許，固向警供述當時○○路該
址係由林佑宣實際居住等情（見偵62601卷第10頁反面）
。惟警方於同年月27日下午4時許，持搜索票進入○○路該
址執行搜索時，林佑宣已在該址屋內，且林佑宣於同年月
28日上午8時57分許接受警詢時，即坦承當時○○路該址由
其居住，其曾幫被告整理附表二所示毒品等情，業經被告
及證人林佑宣陳述明確（見偵62601卷第9頁反面、第15頁
反面至第16頁反面），復有上開搜索扣押筆錄可佐。堪認
警方在被告供述○○路該址係由林佑宣實際居住等情之前，
已依查獲現場情形及林佑宣所述等確切證據，合理懷疑附
表二所示毒品係被告與林佑宣共同持有，要難認警方係因
被告之供述而查獲林佑宣，參酌前揭所述，自均無適用毒
品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
（三）本案無刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以
宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法
定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之
最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即
使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第
59條規定酌量減輕其刑。
2.本件被告無視我國杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健
康、社會治安之戕害，以1萬2,000元之價格（即每包1,50
0元×8包＝1萬2,000元），販賣附表一所示第三級毒品予陳
冠瑋，復持有附表二所示第三級毒品，且附表一、二所示
毒品之數量均非微量，所為助長毒品犯罪之猖獗，對社會
治安、國民健康造成相當程度之危害，要難認其犯罪有何
特殊原因與環境足以引起一般同情。又被告所犯販賣第三
級毒品罪之法定最輕本刑雖為有期徒刑7年，然經依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑已大幅
降低；且其所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，
法定最低本刑僅為有期徒刑2月，以其販賣、持有毒品之
數量等犯罪情節觀之，並無科以減刑後之最低度刑（販賣
毒品部分）、法定最低度刑（持有毒品部分）仍嫌過重之
情形。參酌前揭所述，自均無刑法第59條規定適用之餘地
。至於被告之犯罪手段、犯後態度、販賣毒品所獲利得之
數額、生活狀況等，僅屬量刑審酌之事項（業經原審列為
本案量刑審酌事由，詳後述），無從據以認定本案有顯可
憫恕之情狀。故被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，即
非可採。
（四）原審量刑及未宣告緩刑，並無不當。
1.按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上
賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任
為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定
，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任
意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號、100年度
台上字第507號判決意旨可資參照）。
2.本件原判決說明係以行為人之責任為基礎，審酌被告以原
判決所載方式販賣、持有第三級毒品，暨其販賣、持有毒
品之數量、販賣毒品之利潤、坦承犯行之犯後態度、智識
程度、品行，及其自陳擔任管道工程之技師工作，與配偶
、小孩等家人同住，提出在職證明、捐贈物資之收據等生
活狀況等情狀，而為各罪宣告刑之量定，並就持有毒品部
分諭知易科罰金之折算標準；復敘明被告所犯販賣毒品罪
部分，非受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，與緩
刑要件不符，且所犯持有毒品部分，依其犯罪情節，難認
有暫不執行為適當之情形，均不予宣告緩刑等旨。經核原
審所為認定與卷內事證相符，認事用法均無不當，且係以
行為人之責任為基礎，擇要就刑法第57條所定量刑事項予
以審究，並無漏未審酌被告上訴意旨所指販賣毒品之對象
人數、毒品數量、利潤金額、犯後態度、生活狀況等節，
量刑亦未逾越法定刑度，復無偏執一端致明顯失出之情形
，要屬法院量刑職權之適法行使。
3.至於原審固未及審酌被告於本院審理期間，繳回犯罪所得
1萬2,000元（見本院卷第145頁、第147頁），暨所提出其
擔任技師之在職證明、捐贈物資之收據（見本院卷第97頁
、第101頁至第124頁）。然原審認定被告如數收取販賣附
表一所示毒品之價金1萬2,000元，並依刑法第38條之1第1
項前段、第3項規定，就未扣案之犯罪所得1萬2,000元宣
告沒收及追徵（見原判決第5頁第28行至第6頁第1行），
檢察官、被告均未就原判決關於沒收部分上訴，可見被告
本即無從保有上開犯罪所得。又依前所述，原審於量刑時
，已審酌被告自始坦承犯行不諱，及從事技師工作、數度
捐贈物資予公益團體等節，並無漏未審酌被告犯後態度、
生活狀況之情形。是縱被告於本院審理期間，繳回原審認
定其販賣毒品之犯罪所得1萬2,000元，或再行提出在職證
明、捐贈收據，亦無從遽謂原審所為量刑及未宣告緩刑，
有何違法或不當之處。是被告上訴指摘原審量刑過重，請
求從輕量刑及宣告緩刑等詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 黃雅芬 法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 114 年 10 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
【附表一】
編號 物品名稱 備註 1 黑色香菸菸袋（內含香菸）共8包(驗前總實秤毛重：220.28公克) 經檢驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 【附表二】
編號 物品名稱 備註 1 白色包裝毒品咖啡包105包(含其包裝袋，驗前總毛重：505.26公克，驗前總淨重：405.51公克，驗前總純質淨重：24.33公克) 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 2 黑紅色包裝毒品咖啡包5包(含其包裝袋，驗前總毛重：19.28公克，驗前總淨重：13.58公克，驗前總純質淨重：0.95公克) 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 3 黑色包裝毒品咖啡包20包(含其包裝袋，驗前總毛重：51.36公克，驗前總淨重：40.76公克，驗前總純質淨重：2.03公克) 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 4 香菸37支(含其包裝袋，驗前總毛重：65.0516公克，驗前總淨重：55.3917公克，驗餘總淨重：55.2845公克，驗前總純質淨重，因屬非均質性物質而無法鑑驗) 經檢驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分