臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3573號
上 訴 人
即 被 告 粘曜鈞
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院113年度訴字第933號，中華民國114年3月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第19991號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人
設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人
僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之
認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併
罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰
所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及
於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審
查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴
之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即
不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定
之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件
被告粘曜鈞提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑及沒收
行動電話部分上訴（本院卷第60、118頁），依前揭說明，
本院僅就原審判決量刑、沒收行動電話妥適與否進行審理，
至於原審判決認定犯罪事實、罪名及其他沒收部分，均非本
院審理範圍。
二、本院審查原判決量刑、沒收是否妥適，作為量刑、沒收依據
之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記
載。
三、刑之加重與減輕事由：
㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，應依毒品危害防
制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，
並加重其刑。
㈡本案係警員執行網路巡邏勤務，見「Fer(幽靈符號)」刊登販
賣毒品訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟
被告基於販賣毒品以營利之意圖，在Twitter通訊軟體刊登
販賣毒品咖啡包訊息，即已著手販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品之犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規
定，減輕其刑。
㈢被告就本案販賣毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理
時均自白（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第19991號偵查
卷宗【下稱偵卷】第31至38、246至247頁、原審113年度訴
字第933號刑事卷宗【下稱原審卷】第46、70頁、本院卷第6
0至62、121至122頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項
規定減輕其刑。
㈣被告於警詢、偵查中雖供述其毒品來源為「家誠」，然並無
聯繫方式，亦無具體交易時間、地點，故未因被告所述而查
獲其他共犯或正犯，有桃園市政府警察局中壢分局民國114
年8月13日中警分刑字第1140059473號函暨職務報告附卷可
資佐證（本院卷第96-1、96-3頁）。被告於本院審理時另供
稱其毒品來源為「潘振傑」，然同無聯繫方式，且迄至114
年10月15日前未見提供警方具體情資（本院卷第133頁），
無從認定已查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第
17條第1項規定之適用。
㈤至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時
原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款
所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯
可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他
一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（
即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告
法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上
字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，
爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，
此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加
查緝，被告利用網路通訊軟體刊登販毒訊息，使不特定多數
人得共見共聞，對社會治安已造成潛在危害，且所販賣毒品
咖啡包多達450包，交易金額逾新臺幣7萬元，犯罪情節非屬
輕微，被告恣意販賣毒品，於本案並無任何正當理由或特殊
情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復
經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定
減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑
法第59條規定之適用餘地。
㈥以上刑之加重與減輕，依刑法第71條第1項、第70條規定，先
加後減，並遞減輕之。
四、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，
予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品
戕害人體身心健康至鉅，且販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為
，仍貪圖不法利益，率爾販賣毒品，戕害國民身心健康，嚴
重影響社會治安，且販賣之毒品數量非寡，實屬不該，考量
被告自述國中畢業、職業工、經濟狀況小康、扶養未成年子
女之家庭生活狀況（偵卷第25頁、原審卷第72頁），及犯後
坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑2年。併就
沒收部分說明：扣案iPhone手機（含門號0000000000號SIM
卡1枚，IMEI碼：000000000000000），為被告本案聯繫販毒
事宜使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收。經核其量刑應屬妥適，所為沒收宣告亦無違誤。
㈡被告上訴意旨略以：被告並非以販毒維生之大毒梟，僅係將
「家誠」用以抵債之毒品咖啡包，藉網路販售減輕經濟壓力
，涉案情節應較輕微，犯罪情狀容可憫恕，復係經警方以釣
魚方式誘捕，未實際販出，而屬未遂，且被告家中有年幼子
女待養，犯後亦坦承犯行，供出毒品來源，原審未充分審酌
上情，復未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條
規定減刑，違反罪刑相當及比例原則。又扣案門號00000000
00號、IMEI碼：000000000000000之iPhone手機，為被告日
常使用，非供販賣毒品所用之物，原審依毒品危害防制條例
第19條第1項規定宣告沒收，亦有未合。
㈢經查：
⒈量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失
出失入之情形，即不得指為不當或違法。被告供述毒品來源
，並未因而查獲，又毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至
深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告透過網路刊登販毒
訊息，使不特定多數人得共見共聞，對社會治安已造成潛在
危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制
條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，難認有
情輕法重之虞，而無刑法第59條規定之適用，均經本院說明
如前。況原審量定刑期，已就被告販賣毒品之數量、所生危
害，及被告之工作情形、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀
況，暨被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條各款所列情狀
，詳為斟酌，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則
、罪刑相當原則之失。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒
收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條規定
係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物
，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物為限（最
高法院92年度台上字第2608號判決意旨參照）。扣案iPhone
手機2支均為被告所有，業據被告供述在卷（偵卷第33頁）
，且依被告於警詢、原審審理時所陳：扣案手機並非皆用以
販毒，其中門號0000000000號、IMEI碼：000000000000000
那支是私人手機，是我出獄後買預付卡供自己使用，另1支I
MEI碼：000000000000000的手機，則是另案詐欺案件的工作
機等語（偵卷第30頁、原審卷第46頁），而被告既係因「家
誠」抵債交付毒品咖啡包（本院卷第25頁），自行於社群網
站刊登販毒訊息，為個人行為，非集團犯罪，更與「詐欺工
作」無關，可知扣案IMEI碼：000000000000000手機即被告
所稱「詐欺工作機」非供本案販賣毒品使用，扣案門號0000
000000號、IMEI碼：000000000000000之手機，始為被告本
案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定宣告沒收。
㈣從而，被告以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法
第59條規定減刑，致量刑過重，及扣案門號0000000000號、
IMEI碼：000000000000000之iPhone手機非供本案販賣毒品
使用，指摘原審沒收行動電話不當，均屬無據。綜上，本件
被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告於5年內有因詐欺等案件經判處有期徒刑確定之執行紀
錄，有本院被告前案紀錄表可佐（本院卷第36至37頁），核
與刑法第74條緩刑之要件不合，無從為緩刑宣告，附此敘明
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞 法 官 張宏任 法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日附錄本案科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。