臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3501號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張東順
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院11
3年度審訴字第558號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第34936號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案之本院審理範圍
被告於刑事上訴狀雖僅主張盼能爭取較短刑期等語（見本院
卷第59頁），惟該刑事上訴狀未援引刑事訴訟法第348條第3
項規定，並未明示僅針對量刑部分上訴；又被告經合法傳喚
後，於本院準備及審理程序均未到庭（見本院卷第95、115
頁），故仍認本件被告上訴應屬全部上訴，原判決認定之犯
罪事實、罪名、刑度及沒收部分均為本院審理範圍，合先敘
明。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據
及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出
有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，
刑事訴訟法第373條定有明文。
三、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張東順（下
稱被告）係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同
法第339條第1項之詐欺取財罪，係以一行為同時觸犯數罪名
，為想像競合犯，從一重以行使偽造私文書罪處斷，量處有
期徒刑1年2月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）20
0萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額，及如原附表所示偽造之「沈智慧」印文2枚及署
押3枚均沒收。經核原判決之認事用法、量刑及沒收、追徵
均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證
據及理由。
四、上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：被告前案判刑確定，並於民國108年8
月2日徒刑執行完畢後，故意再犯本案，構成累犯；且被告
高職畢業，為一有智識能力之成年人，案發時正值壯年，具
有勞動謀生能力，卻不思己力進取，以假斡旋購屋名義，詐
騙告訴人200萬元，並交付告訴人偽造之現金收據，犯罪所
生之危險及損害甚鉅；又被告尚未與告訴人達成和解或賠償
，犯後態度不佳，原判決未能罰當其罪，量刑過輕等語（見
本院卷第20、116頁）。
㈡被告上訴意旨略以：正在結束公司營運，湊款歸還告訴人何
嘉芸（下稱告訴人）；目前只有我1人照顧年約70歲之母親
；從偵查迄今，我一直都是配合承認犯行，盼能爭取較短刑
期等語（見本院卷第59頁）。
五、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：
㈠本案是否審酌累犯
⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明
文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免
被告畏懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟
倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適
用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法
係採取相對不利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判
決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限
制，不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益，使其
得充分、自由行使其上訴權。又⑴被告構成累犯之事實及應
加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法
後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否
加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審
酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由
檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其
刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查
與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未
主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成
累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉
證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定
加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。⑵檢察官若未主
張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定
加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「
犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構
成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯
罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯
之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔
之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察
官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以
累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為
違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累
犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一
審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告
累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第
二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之
事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（
最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。
⒉依卷內資料，本件起訴書未有記載被告犯罪前科之事實，復
未主張依累犯規定加重其刑（見本院卷第14至15頁），檢察
官於第一審審判期日經第一審審判長詢以：「對於臺灣高等
法院被告前案紀錄表，有何意見?（提示並告以要旨）」時
，答稱「沒有意見」，嗣於量刑辯論時稱：「請依法審酌」
（見審訴558卷第142頁），是檢察官於第一審時，就被告構
成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體
指出證明之方法，顯係不認為上訴人有加重其刑之必要。是
原判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，並敘
明審酌被告素行列入量刑審酌事由（見本院卷第12頁），縱
檢察官於上訴時主張及第二審審理時，曾就被告構成累犯及
應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證（見本院卷第19
至20、118至119頁），參酌上開最高法院判決之意旨，本院
亦無從再依累犯規定加重其刑。就此，被告是否構成累犯及
應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57
條規定為刑之量定時綜合判斷之。
㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑
相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審
審理後，認定被告不思以正當途徑獲取所需，竟以偽造私文
書而行使之方式詐欺他人高額錢財，所為非是，惟念被告犯
後坦承犯行，然於原審調解期日未到場，迄未與告訴人達成
和解或取得諒解，兼衡被告前有相類之犯罪前科，素行非佳
、犯罪之動機、目的、手段、自陳高職畢業之智識程度、從
事網路賣家工作、有母親需扶養之家庭生活及經濟狀況等一
切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決認事用法，俱無
違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科
刑事項。另審酌被告所犯刑法第216、210條法定刑為5年以
下有期徒刑，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事
由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越
法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範
圍，或濫用裁量權限之違法情形。是原判決所為量刑尚稱允
洽，應予維持。檢察官、被告各以前詞提起上訴，爰均認不
足以推翻原審之量刑。
六、綜上，檢察官上訴及被告之上訴部分，均為無理由，應予駁
回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判
決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決
如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官鄭存慈提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧 法 官 鄧鈞豪 法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：臺灣新北地方法院113年度審訴字第558號刑事判決
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度審訴字第558號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張東順
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34936號），於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
張東順犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表所示偽造之「沈智慧」印文及署押均沒收。
事實及理由
一、程序部分：本案經本院改依簡式審判程序審理，則依刑事訴 訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法 則有關限制證據能力及證據調查之相關規定，合先敘明。二、本件犯罪事實、證據，除證據部分補充「被告張東順於本院 準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起 訴書之記載。
三、論罪科刑：
㈠核被告張東順所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私 文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告張東順於訂 金收據上偽造「沈智慧」印文2枚、署押3枚之行為，係偽造 私文書之階段行為，而偽造私文書後復持以行使，其偽造之 低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論 罪。又本件被告持前揭偽造之私文書，向告訴人何嘉芸詐得 新臺幣200萬元之行為，係以一行為同時觸犯詐欺取財、行 使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重以行使偽造私文 書罪處斷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取所 需，竟以偽造私文書而行使之方式詐欺他人高額錢財，所為 非是；惟念被告犯後坦承犯行，然於本院調解期日未到場， 迄未與告訴人達成和解或取得諒解，兼衡被告前有相類之犯 罪前科，素行非佳(其前因犯詐欺案件，經臺灣高等法院以1 06年度上訴字第188號判處有期徒刑7月確定，於108年8月2 日執行完畢之前案紀錄，檢察官並未主張並具體指出構成累 犯且應加重之事由，惟本院仍得就上開被告負面品行加以審 酌)、犯罪之動機、目的、手段、自陳高職畢業之智識程度 、從事網路賣家工作、有母親需扶養之家庭生活及經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。被告張東順在如附表所示之訂金收 據上偽造「沈智慧」印文2枚、署押3枚，均應依上開規定沒 收；至上開訂金收據1紙既已交與告訴人何嘉芸收執，非屬 被告所有之物，爰不予宣告沒收。
㈡至被告本件詐欺所得之現金200萬元，屬其犯罪所得，且尚未 實際返還告訴人何嘉芸，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官李芷琪偵查起訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 14 日 刑事第二十四庭 法 官 梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮中 華 民 國 114 年 3 月 19 日◎附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 文件名稱 偽造之署名及數量 備註 1 112年6月10日訂金收據 「沈智慧」印文2枚、署押3枚 113年度他字第2564號卷第25頁 --------------------------------------------------------【附件】
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第34936號
被 告 張東順 (略)
上列被告因詐欺等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張東順於民國112年2月間受何嘉芸委託交涉購屋事宜，得知 何嘉芸有意購買臺北市○○區○○路00號9樓之房屋，竟意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意， 向何嘉芸佯稱：支付新臺幣(下同) 200萬元斡旋金，可由其 代為與屋主交涉購屋事宜，斡旋金下越大，代表越有誠意， 並稱上址屋主係「沈智慧」云云，致何嘉芸陷於錯誤，而於 112年2至6月間陸續在臺北市文山區某處，共交付200萬元予 張東順後，張東順遂於112年6月間某日時許交付其偽造之「 沈智慧」簽立之現金收據予何嘉芸收執而行使之。二、案經何嘉芸訴由本署偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 1 被告張東順於偵訊時之自白 全部犯罪事實。 2 證人即告訴人何嘉芸於偵訊時之具結證述 全部犯罪事實。 3 證人即上址房屋之實際所有人沈裕舜於偵訊時之具結證述 屋主並未曾委託被告洽談出售上址房屋事宜，且未收受告訴人之200萬元斡旋金之事實。 4 上開偽造之訂金收據翻拍照片影本1紙 全部犯罪事實。 5 告訴人提出其與被告之對話截圖10張 全部犯罪事實。 6 告訴人提出其與屋主沈裕舜、信義房屋房仲「劉川玄」的對話截圖1張 全部犯罪事實。 7 上址房屋之建物登記謄本1份 上址房屋為沈裕舜所有，屋主並非「沈智慧」之事實。 二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 、刑法第339條第1項之詐欺取財罪等嫌。被告偽造「沈智慧 」簽名之行為，係偽造上開訂金收據私文書之階段行為；而 偽造私文書之低度行為，為嗣後行使偽造私文書之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，請從一重處斷。被告詐欺取得上開200萬元，係 其犯罪所得，且尚未歸還告訴人，請依法宣告沒收或追徵。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日 檢 察 官 李 芷 琪