臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3432號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周啓超
曾奕博
劉純凱
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年
度審訴字第16號，中華民國114年4月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署113年度少連偵字第142號、113年度少連
偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周啓超沒收部分撤銷。
未扣案之周啓超犯罪所得新臺幣陸萬柒仟元沒收，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官僅就刑度及沒收上訴（本院卷第254
、337至338頁），而被告周啓超、曾奕博、劉純凱均未提起
上訴，故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審
判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）及沒收是否合法、
妥適予以審理，合先敘明。
二、刑之減輕事由：
㈠被告曾奕博於偵查中對於原判決附表一、三之詐欺犯行構成
要件事實均已供述明確（113年度少連偵字第142號卷第425
至428頁），並於原審及本院均自白犯行（原審卷第204頁、
本院卷第255頁），且卷內亦無證據足認被告曾奕博已因本
案而獲有犯罪所得（詳如後述），是被告曾奕博就原判決附
表一、三所示部分均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段
規定減輕其刑。至原判決附表二部分，被告於偵查中否認有
為該部分犯行之收簿手（113年度少連偵字第142號卷第428
頁），並未於偵查中自白，自不合於詐欺犯罪危害防制條例
第47條前段減刑之要件。
㈡被告曾奕博於偵查、原審及本院均自白原判決附表一、三犯
行，且無證據足認被告有因本案犯行獲有犯罪所得，是被告
就原判決附表一、三所犯洗錢罪合於修正後洗錢防制法第23
條第3項前段減刑要件，而就原判決附表一之刑法第339條之
2第1項之非法由自動付款設備取財罪屬詐欺犯罪危害防制條
例第2條第1款第3目，合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前
段減刑要件，然因均屬想像競合中輕罪之減輕事由，故僅於
量刑一併衡酌。
㈢被告周啓超、劉純凱於偵查及審理雖均已自白犯行，惟經原
審闡明被告如繳回犯罪所得，可依法減刑後，均表明無力繳
回（原審卷第179頁），故被告周啓超、劉純凱無詐欺犯罪
危害防制條例第47條前段、修正後洗錢防制法第23條第3項
前段之適用。
三、上訴之判斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：原判決就被告曾奕博部分之量刑比例失衡，被告曾奕博前因參與詐騙集團擔任與本案相類似之車手角色之犯行，經臺北地院、臺灣新北地方法院、臺灣士林地方法院判決有罪確定，單一罪所量處之刑度已達1年4月，原審就其單一罪刑僅分別量處1年至1年1月，已屬較輕。再被告曾奕博於本案之犯罪情節，除擔任車手外，尚有收簿、監控及收集車手款項等工作，較被告周啓超及劉純凱之參與程度為深，於集團內之層級較高，其刑度卻較被告周啓超及劉純凱為輕，共犯間之罪責比例顯然失衡。被告3人於審理中雖坦承犯行，但均未與告訴人達成和解，均難認有切實悔悟之心；又原審判決認定犯罪所得範圍與數額，僅憑被告等一面之詞為依據，未曾交代被告等就此所為供述有何特別可信之處，亦未調查或使被告提供其他輔助證據以實其說，被告曾奕博因供稱未獲得報酬而無庸宣告沒收，無異鼓勵被告周啓超、劉純凱應提起上訴並翻供改稱自己一無所得，隱匿自己犯罪所得，反而比較有利，又被告周啓超參與本案詐欺集團，亦經臺灣彰化地方法院以113年度訴字第998號判決有罪，並認其報酬為提領金額5%，被告周啓超於該案參與程度與本案相同、犯罪時間相近，其於彰化能取得5%酬金，於臺北之犯行卻剩新臺幣（下同）數千元，沒收之總報酬較其從事正常工作月薪4至5萬元低，顯非合理等語。
㈡駁回上訴部分（被告周啓超、曾奕博、劉純凱之刑、被告曾
奕博、劉純凱沒收部分）：
1.按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之
行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相
當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字
第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯
罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項
，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院
依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背
制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最
高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原
審量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於
理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告周啓
超、劉純凱本案負責提領款項金額分別為500多萬及20多萬
元；被告曾奕博負責提領款項40多萬元及收簿、監控、向提
領車手收取款項之行為情節及被害人所受損害，兼衡被告3
人犯後坦承犯行之犯後態度，被告3人均自述目前因在監無
經濟能力賠償等語，告訴人莊俊銘及其告訴代理人到庭表示
請求對被告3人從重量刑，並參酌被告周啓超自述國中畢業
之智識程度，之前做過水電，當時月薪約4至5萬元，無需扶
養之人；被告曾奕博合於前開輕罪之減刑事宜之量刑有利因
子及其自述高中畢業之智識程度，之前做過公關，當時月薪
約8至9萬元，無需扶養之人；被告劉純凱自述國中畢業之智
識程度，之前做過水電，當時月薪約4萬元左右，無需扶養
之人等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就被告 劉純凱未扣案犯罪所得1萬3千元諭知沒收、追徵。原審已基 於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素而為 刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背
公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，經核 其量刑尚屬允當。
2.檢察官雖以前詞認原審就被告曾奕博、劉純凱之犯罪所得認 定不當，被告曾奕博、周啓超、劉純凱罪刑不相當等語，惟 查，被告曾奕博供稱：有約定每日報酬1萬元，然因對方表 示我第一天當車手時害卡片鎖卡，裡面有20萬元，他們要我 賠，所以我一直還沒領到錢等語（113年度少連偵字第142號 卷第431、433頁），其所述尚無違於常情之處，卷內亦無證 據證明被告曾奕博已因本案而獲有犯罪所得，檢察官雖上訴 主張原審未調查其他證據，然亦未見檢察官提出其他足以認 定被告曾奕博於本案有獲有犯罪所得之相關證據資料，是原 審認定被告曾奕博於本案未有犯罪所得，難認有何違誤之處 。至被告劉純凱犯罪所得之認定有何不當，亦未見檢察官於 上訴理由中說明，而原審就被告劉純凱犯罪所得之認定理由 ，亦已詳加論述，未見有何失當之處。又被告曾奕博就原判 決附表一、三之犯行因合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前 段規定，應減輕其刑，而被告周啓超、劉純凱未合於詐欺犯 罪危害防制條例第47條前段之減刑事由，是被告周啓超、曾 奕博、劉純凱間關於量刑之基礎本不相同，且被告周啓超所 提領之金額亦遠高於被告曾奕博，而原審就被告曾奕博所處 之刑亦已未較被告劉純凱為低，檢察官以被告周啓超、劉純 凱之刑度與被告曾奕博相比，認被告曾奕博之刑度較被告周 啓超、劉純凱為輕而認罪責比例失衡，自難認有據。 3.從而，原判決關於被告周啓超、曾奕博、劉純凱之刑、被告 曾奕博、劉純凱沒收部分並無不當，應予維持，檢察官此部 分上訴，為無理由，應予駁回。
㈢撤銷原判決部分（被告周啓超沒收部分）： 1.原審認定被告周啓超之犯罪所得為2萬3千元，並諭知沒收、 追徵，雖非無據，惟查，被告周啓超於偵查中供稱：我的報 酬有時是算抽成，有時可以拿到7%，有時他會一天給我2、3 千元，車錢另計，會看去哪裡，如果是去臺中，車資大概就 是2、3千元，如果是去雲林、彰化、嘉義，大約1、2千元等 語（113年度少連偵字第142號卷第412頁），可知被告周啓 超之報酬有以抽成或日計之方式計算，而以日計之方式計算 時，車資係另外給付，原審以日計之方式計算被告周啓超之 報酬時，僅計算其車資，未將其除車資外之每日報酬計入， 自有違誤。是檢察官此部分上訴，為有理由，應於本院就被 告周啓超沒收部分予以撤銷改判。
2.被告周啓超之前揭供述並無違於常理之處，且與檢察官上訴 所提臺灣彰化地方法院113年度訴字第998號判決認定以提領
金額抽成計算報酬之方式亦無矛盾，應認被告周啓超之供述 尚堪採信。又被告周啓超於本案提領款項金額共500餘萬元 ，而前往提領之日數共22日，如以抽成方式計算（被告周啓 超所提之7%或檢察官上訴所提臺灣彰化地方法院以113年度 訴字第998號判決認定之5%），所應沒收之犯罪所得金額遠 高於以日計報酬計算之金額，而依現存證據既無從認定被告 周啓超於本次犯行係以抽成計算報酬，自宜以有利於被告周 啓超之方式，以日數計算其犯罪所得。被告周啓超每日可獲 得之報酬為2千元（被告周啓超稱為2、3千元，以有利於被 告周啓超之方式認定），於台中提領應再加上2千元（被告 周啓超稱為2、3千元，以有利於被告周啓超之方式認定）車 資，於其餘地點提領則加上1千元車資（被告周啓超稱為1、 2千元，以有利於被告周啓超之方式認定），故於台中時之 每日犯罪所得為4千元，於其餘地點之每日犯罪所得為3千元 ，被告周啓超於本案提領共計22日（112年4月14日、4月15 日、4月17至28日、4月30日、5月6日、5月7日、5月9日、5 月12日、5月13日、5月19日、5月20日），除其中4月19日係 於台中提領外，其餘21日均在台中以外地區提領，其本案所 得應為6萬7千元（計算式：4千元+（3千元X21日）＝6萬7千 元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉忠霖提起公訴，檢察官陳思荔提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日 刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清 法 官 王筱寧 法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第 2 條各款所列洗錢行為者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。