臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3190號
上 訴 人
即 被 告 徐崧馨
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院113年度訴字第719號，中華民國114年4月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第26552號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐崧馨明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公 告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品 大麻以營利之犯意，於附表一各編號所示之時間、地點，以 附表二編號1所示之手機使用通訊軟體TELEGRAM與林竺穎聯 繫，雙方達成以附表一各編號之金額，交易所示數量之第二 級毒品大麻之合意，並完成交易。嗣林竺穎經警於民國113 年3月13日為警於基隆市○○區○○○路000之00號00樓查獲，並 供出其毒品來源為徐崧馨，經警於113年5月9日在新北市○○ 區○○街00號查獲徐崧馨，並扣得附表二編號1之手機，始查 悉上情。
二、案經基隆市政府警察局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）徐崧馨及選任辯護人於本院準備程序、審理期日均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第68至70頁、第91至93頁），又本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，認均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於如附表一各編號所示之時間、地點，與證 人林竺穎以所示之金額進行交易等情，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品大麻犯行，辯稱：我交易的東西不是大麻，而是 鼠尾草云云（見本院卷第66頁）。被告之辯護人則為被告主 張稱：被告與證人交易之物品係鼠尾草，證人既未曾施用過 鼠尾草，豈有辦法分辨大麻與鼠尾草之間之差異？又被告販 售之價格便宜5成，故可證被告販售之物係鼠尾草而非大麻
。再者，證人之證詞欠缺相當程度之補強，及證人之驗尿報 告與本案發生時間已相距18個月，故無法佐證本案犯行。另 被告確實有在網路上購買鼠尾草之紀錄，及鼠尾草為新興毒 品，故被告認為交易鼠尾草係敏感交易而未明言，亦與常情 無違等語（見本院卷第31至34頁）。
二、經查：
㈠被告與證人有於附表一各編號所示之時間地點，以所示之金 額、數量進行交易，及被告為使用通訊軟體TELEGRAM暱稱「 人貓(貓人)」之人，與證人有如卷附通訊軟體TELEGRAM對話 紀錄截圖所載之對話等情，為被告警詢、偵查及原審準備程 序時均坦認在卷（見偵卷第7至10頁、第50至52頁；原審卷 第87至93頁），核與證人於偵查中、原審審理時之證述大致 相符（見偵卷第77至78頁；原審卷第208至215頁），並有被 告與證人於110年、111年間使用通訊軟體TELEGRAM之對話紀 錄截圖在卷可稽（見偵卷第15至26頁、第80至86頁），上開 事實首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，然依卷附事證足資認定被告所交易之客 體確實為大麻，分述如下：
⒈證人於偵查中證稱：我除了跟被告拿過大麻以外，沒有跟他 拿過其他毒品，我也不知道鼠尾草是什麼東西，我和暱稱「 人貓」在110年7月21日對話紀錄中提到的「1g給你」、110 年10月22日至同年月24日對話紀錄中提到的「一樣還是1好 了，感謝哥」，都是指其向被告購買1公克大麻的意思；110 年11月19日至22日對話紀錄中提到的，「哥最近有嗎」、「 好啊我剛好快到了欠200」，也係指交易大麻，因為我和被 告沒有其他金錢往來，只有買大麻才會拿錢給他；111年9月 8日、111年7月13日、111年8月2日我和「人貓」相約碰面都 是為了交易大麻等語（見偵卷第77至78頁）；於原審審理時 證稱：我從108年左右開始施用大麻，除了大麻以外，我沒 有用其他毒品，我的大麻來源加上被告總共有2位，我比較 不出來被告和其他人的大麻有什麼不一樣，但我知道我用的 就是大麻，我和被告都是用通訊軟體聯絡要購買大麻，因為 我知道交易大麻是違法的，所以我不會直接在軟體上寫說我 要買大麻，但是對話紀錄中所指的「植物」、「草」都是大 麻煙草，我雖然沒有使用香草類或者植物薰香，但是我應該 可以分辨出大麻和鼠尾草或其他香草的不同等語（見原審卷 第209至213頁）。核對上述證人於偵訊、原審審理時之證詞 ，均明確指證曾於附表一各編號所示之時、地，其與被告透 過通訊軟體聯繫後，雙方碰面，證人以所示之金額，向被告 購買如所示數量之大麻，其前後所述情節一致，無明顯齟齬
、瑕疵，且證人稱其與被告係因為音樂相關工作認識的，屬 於不熟的朋友，2人之間沒有恩怨等語（見原審卷第209頁） ，足見被告與證人之間並無夙怨、嚴重糾紛，證人實無蓄意 入被告於罪之動機。參之證人稱其施用大麻之時間、貨源並 非只有被告1人，及證人使用後並從未抱怨大麻品質不佳或 質疑被告交付之物非大麻，甚至一而再、再而三地向被告回 購大麻等情事，倘若被告交付之物並非大麻，實難想像證人 為何重複回購？則被告辯稱本次交易係以鼠尾草一節，難認 有據。
⒉復觀諸卷附之通訊軟體對話紀錄內容（見偵卷第15至26頁、 第80至86頁），核與證人於警詢、偵查、原審審理時所證述 其分別於附表所示之時間、地點與被告碰面交易大麻，並支 付如附表所示毒品款項之情節吻合，且證人針對與被告交易 毒品之地點（被告住所、或三重某國小）、支付購毒款項之 方式（付清或欠款）、重量等細節，均與通訊軟體對話內容 相符，無扞格之處。又證人就對話紀錄中所提及之內容及交 易毒品暗語，諸如「植物先到了」、「一樣還是1好了」、 「若想拿一G夠嗎」等語句，亦能為合理、合情之具體證述 。再衡以毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避 免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他 補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之 證據；所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實 為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其 陳述之憑信性者，即已充足；再因販賣毒品行為一向懸為厲 禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契， 免去代號、暗語，僅以相約見面，未敘及交易細節，即可於 碰面時進行交易，於通訊軟體中未明白陳述實情，並不違背 常情。是以，雙方對話內容雖非直接可推斷被告之犯罪，但 以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷 ，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。準此，證 人既能清楚證述前開對話紀錄與被告之對話內容為交易毒品 ，其證詞自得與上述對話紀錄互為補強。
㈢再查被告雖稱其係因墨西哥鼠尾草之交易敏感故未明言種類 ，然而其業已自承墨西哥鼠尾草之貨源是在蝦皮上購買取得 等語（見偵卷第51頁)，並提出其於110年2月、6月、7月間 於蝦皮上購買墨西哥鼠尾草之訂單紀錄為據(見偵卷第60至6 5頁)。惟上開訂購墨西哥鼠尾草之時間，不僅與本案附表一 所示之交易時間有所差距，既然被告尚能自行從常見之購物 網站蝦皮購得上揭物品，且觀諸被告所提供之蝦皮購買紀錄 截圖，被告是使用本名來訂購，顯然被告購買時並未刻意隱
匿其名或尋求其他隱密管道，後於販賣給證人林竺穎時卻又 稱其認為墨西哥鼠尾草之交易敏感，故於販賣時不會講明種 類，顯然被告所言前後矛盾。又何況墨西哥鼠尾草係於111 年7月4日始經公告為第三級毒品，此有行政院111年7月4日 院臺法字第1110018853號公告可參(見本院卷第135頁)，是 於此前墨西哥鼠尾草之交易尚非毒品危害防制條例所規範之 毒品交易類別，且被告於本院審理時尚且自承其係於墨西哥 鼠尾草被列管很久後才知道等語（見原審卷第222頁)，則在 此認知下，附表一各編號所示之交易時間，或為墨西哥鼠尾 草被列為第三級毒品前（編號1至3），或為墨西哥鼠尾草被 列為第三級毒品之後僅1、2月餘（編號4至6），既然在111 年7月4日前墨西哥鼠尾草之交易並未為毒品危害防制條例所 查禁，111年7月4日後被告也非立即知道墨西哥鼠尾草是毒 品危害防制條例所管制之第三級毒品，被告卻仍稱其係因墨 西哥鼠尾草之交易敏感故未明言種類云云，致有卷附所示僅 言明欲交易之數量，而未講明交易客體之對話紀錄，顯然不 合理。甚至從被告與證人之對話紀錄觀之，兩人之聯繫過程 顯與正常交易不同，反而與常見為規避查緝毒品之交易聯繫 典型情況相符，顯然證人所稱該對話紀錄係渠等交易第二級 毒品大麻之紀錄，更符實情。被告所辯並不合理，不足採信 。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「 純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人 坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然依一般民 眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白 義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。查被告與證人之間並非至親，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰之高度風險，而於附表所示時、地交付毒品 之理，又本件既係有償交易，並兼衡被告與證人之交易型態 ，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態實無二致，
其主觀上具有販賣第二級毒品大麻之犯意，並藉此營利之意 圖，堪以認定。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案 被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪（6罪）。其販賣第二級毒品前之持有第二級 毒品之行為，為其販賣之部分行為，均不另論罪。被告所犯 上開6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。 ㈡刑之減輕事由：
⒈本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 經原審函詢偵查機關，本案並未因被告之供述而查獲上游， 此有基隆市政府警察局基警刑大科偵字第1130012220號、臺 灣新北地方檢察署新北檢貞簡113偵26552字第1139160294號 函在卷可參(見原審卷第81、83頁)，從而本案被告自不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
⒉本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認本案販賣第二 級毒品大麻之犯行，顯不適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒊刑法第59條
查被告之辯護人主張因本案被告販賣毒品數量輕微，請求依 刑法第59條酌減其刑等語(見原審卷第226頁)。按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項 裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行 為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原 則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4 條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑 度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。經查，被告本案所犯各次販賣第二級毒品犯行，對象僅為 同1人，且各次販賣所得獲利非高，足認其實屬零星販賣， 以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集 團重大，對比前開法定刑度，本案實為情輕法重，衡其犯罪 情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其各次犯行均依刑法第59條之 規定予以酌量減輕其刑，以期符合罪刑相當原則。 四、上訴駁回之理由
㈠原審認被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事證明確，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明 知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危 害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，將助長施用毒品行為更形 猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國 民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；且被告 犯後始終否認犯行之犯後態度，兼衡被告素行、自述之智識 程度、生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段，販賣毒品之 數量、次數等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示 之刑；再審酌被告本案所犯之罪，侵害之法益類型、犯罪手 法相同，販賣毒品之對象單一，加重效應有限，衡酌刑事政 策目的、刑罰經濟、責罰相當性與刑法第51條第5款採限制 加重原則之立法意旨，認應執行有期徒刑5年6月為適當。 ㈡沒收部分說明：扣案如附表二編號1所示之手機1支，為被告 與證人聯繫所使用之手機，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，分別於其所犯各罪主文項下宣告沒收；被告分別 就附表編號1至6所示販賣大麻所得之財物，均屬其歷次販賣 毒品之犯罪所得，且該等犯罪所得均未扣案，均依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯各罪主文項下 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；至扣案之已使用大麻菸彈7支、菸斗、菸桿各1支 、大麻研磨器2個等物，卷內亦無證據證明與被告本案犯行 有關，故不予宣告沒收。
㈢經核原審之採證、認事用法、量刑及沒收均屬妥適，並無違 誤或不當。被告上訴否認犯罪所執前揭情詞，業據原審、本 院逐一論證，參互審酌如前，是其上訴指摘原審認事用法違 誤，並主張無罪云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳佳蒨提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文
法 官 吳玟儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號時間(民國)地點毒品重量金額(新臺幣)原審判決主文1110年7月21日20時許新北市○○區○○街000號外馬路上1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年10月25日0時許新北市○○區○○街000號外馬路上1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年11月22日某時許新北市某處1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4111年7月14日凌晨0時許新北市三重區三光國小附近 1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5111年8月3日0時許新北市三重區三光國小附近 1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6111年9月9日2時許新北市三重區三光國小附近 1公克大麻1,000元徐崧馨販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之如附表二編號1所示手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二
編號 名稱 1 扣案之廠牌三星手機1支(顏色：天藍色；IMEI碼：000000000000000號；門號：0000000000號) 附件：卷宗代碼表
偵卷 臺灣新北地方檢察署113年度偵字第26552號 原審卷 臺灣新北地方法院113年度訴字第719號 本院卷 臺灣高等法院114年度上訴第3190號