臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2917號
上 訴 人
即 被 告 江亦恩（原名江駿成）
選任辯護人 林庭暘律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度訴字第1134號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6670號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江亦恩明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第
三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬
藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非
法轉讓，竟基於轉讓偽藥之不確定故意(起訴書誤載為基於
轉讓偽藥之犯意，逕予更正)，於民國110年1月19日下午某
時，在桃園市○○區○○路0段000巷0號之峇里島汽車旅館(下稱
該汽車旅館)內，無償提供如附表二編號1所示含有硝甲西泮
之毒品咖啡包2包予陳芊伊。嗣經警於同日晚間6時10分許(
起訴書誤載為同日下午3時許，逕予更正)，在桃園市○○區○○
路0段000號前(起訴書誤載為桃園市○○區○○路0段000巷0號峇
里島汽車旅館前，逕予更正)查獲，當場扣得如附表一編號3
及附表二編號1所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力
㈠、證人陳芊伊於警詢時之陳述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「具有較可信之特
別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性
」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過
程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，
是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定
保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」
，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目
的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與
其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無
從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第784
號判決及96年度台上字第3592號判決意旨參照）。
⒉證人陳芊伊於110年1月20日警詢時證稱：我隨身包包內查獲
兩包疑似毒品咖啡包及粉餅盒裡的第三級毒品愷他命都是被
告無償給我的，我沒有花錢跟被告購買，另被告隨身包包內
查獲疑似毒品咖啡包共17包，是被告自己的，這些咖啡包及
愷他命都是我們兩人要施用的毒品等語(見偵卷第60、62頁)
。嗣於113年12月4日原審審理時則證稱：我包包裡面的毒品
咖啡2包及愷他命1包，是我在凱悅KTV消費跟別人買的，因
為時間過太久，我已經忘記當時發生甚麼事情，我也忘記我
花多少錢跟別人購買上開毒品，我在警察詢問時會回答上開
毒品是被告給我的，是因為警察有跟我說這個刑責很重，叫
我把男朋友供出來可以減輕等語(見原審112訴1134卷第242
至247頁)。其就警方在其身上查扣之毒品來源為何一節，所
述已前後不一致。查：
⑴觀諸證人陳芊伊於110年1月20日之警詢筆錄記載，警察固有
向證人陳芊伊告知毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑規
定(見偵卷第62頁)，證人陳芊伊即證稱其隨身包包內之毒品
咖啡包2包(即附表二編號1所示)及愷他命1包(即附表二編號
2所示)均為被告所讓與(見偵卷第62頁)等情。然毒品危害防
制條例第17條第1、2項減刑規定之告知，僅係警察調查轉讓
上開毒品之相關涉案情節，藉此鼓勵涉有轉讓毒品之人能供
出毒品來源或自白其犯行，並非不正訊問。況證人陳芊伊係
證稱其持有之毒品為被告無償讓與，其並非涉犯轉讓毒品犯
行之行為人，尚無上開減刑規定之適用，自無受不當利誘之
可能，且證人陳芊伊前後所述內容並無重大矛盾或不合常情
之處，亦無任何顯示其受誘導、脅迫或利誘的具體事證，足
見其陳述仍係基於自由意志所為，無礙其證述仍具有任意性
。
⑵反觀證人陳芊伊於原審到庭作證時，表示其已遺忘於110年1
月19日當時持有上開毒品之詳細原因，僅因持有量少而直覺
認為毒品咖啡包係向他人購買，而非受被告轉讓而持有等語
(見原審112訴1134卷第248頁)。審酌證人陳芊伊於警詢時之
時間即為被查獲持有上開毒品之翌日，較接近犯罪時間，依
常情，其記憶較清晰，且較無遺忘、失神、錯誤、偏頗等記
憶缺失，且其自始即配合調查，坦然以對，尚未有機會與被
告談論案情，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾等
情，自證人陳芊伊於警詢時接受詢問之外部情況以觀，實具
有較可信之情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要。另
證人陳芊伊於原審審理時，業已到庭具結作證，並給予被告
行使對質詰問權之機會，本院亦依法踐行提示證人陳芊伊之
警詢證述內容程序，並由檢察官、被告及其辯護人依法辯論
，則被告之訴訟權利已受保障，證人陳芊伊於警詢時之陳述
，認具有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且
無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示
並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，被告
於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有確有於110年1月19日某時許，攜帶毒品咖
啡包，並與當時之女朋友陳芊伊相約前往上址之峇里島汽車
旅館；復於同日晚上6時10分許，在桃園市○○區○○路0段000
號前，為警在其與陳芊伊身上分別查扣如附表一編號3、附
表二編號1所示之毒品咖啡包等情，惟矢口否認有何轉讓偽
藥或第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有轉讓毒品咖啡包或第
三級毒品愷他命予陳芊伊，警察在陳芊伊身上查獲的毒品咖
啡包及愷他命，並不是我提供的，可能是陳芊伊在我意識不
清的情形下自行拿取，因為我把毒品放在桌上的奶粉罐裡等
語；辯護人則辯以：陳芊伊在警詢時是遭警方提供供出共犯
、上游可以減刑，才改口稱毒品是被告提供的，又其於警詢
、原審審理時證述前後不一，且為警查獲當時，警方在陳芊
伊另查扣愷他命，顯見陳芊伊另有購買毒品的管道，不可以
陳芊伊一時對被告不利之證述，就認定被告構成犯罪等語。
三、經查：
㈠、被告於110年1月19日下午某時許，攜帶毒品咖啡包，並與陳
芊伊相約前往前往該汽車旅館，嗣於同日下午6時10分許，
被告與陳芊伊在桃園市○○區○○路0段000號前，為警查獲被告
、陳芊伊分別持有如附表一編號3、附表二編號1所示之毒品
咖啡包。經檢驗後，前揭毒品咖啡包，其內容物均檢出含有
第三級毒品硝甲西泮成分之事實，業據被告供承在卷(見偵
卷第31至39、159至160頁，原審112訴1134卷第33至34、224
、258至259頁，本院卷第80至81頁)，核與證人陳芊伊於警
詢時證述：於110年1月19日18時10分許，在桃園市○○區○○路
0段000號前，警察在我隨身包內查獲如附表二編號1、2所示
的2包毒品咖啡包及粉餅盒內取出愷他命1包，是我所有；被
告隨身包內查獲如附表一編號3所示的毒品咖啡包17包，是
被告自己的等語（見偵卷第58至60頁）大致相符，並有桃園
市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、
刑案現場照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷(見偵
卷第81至85、91至95、87、97、121至125、183、185、193
、194頁)可稽，此外，復有如附表一編號3、附表二編號1所
示之毒品咖啡包扣案可佐，此部分事實，洵堪認定。
㈡、被告雖否認有轉讓行為，惟警方自陳芊伊查扣如附表二編號1
所示之毒品咖啡包，確係源自於被告，茲說明如下：
⒈觀諸卷附之扣案毒品咖啡包照片（見偵卷第121至123頁），
警方自被告身上所查扣如附表一編號3所示之毒品咖啡包17
包，與在陳芊伊身上查扣如附表二編號1所示之毒品咖啡包2
包，外觀上均為金色unique字樣之黑色包裝袋所包裹。且扣
案如附表一編號3所示被告持有之毒品咖啡包17包，經送鑑
定結果，其中9包之內容物淨重共為68.3959公克，即平均每
包內容物之淨重為7.6公克(計算式：68.3959÷9＝7.60，小數
點第二位以下四捨五入)，檢出含有硝甲西泮(純度為0.059%
)、「3-甲氧基苯環利定」成分；其餘8包之內容物淨重共為
62.6032公克，即平均每包內容物之淨重為7.83公克(計算式
：62.6032÷8＝7.83，小數點第二位以下四捨五入)，亦檢出
含有硝甲西泮(純度為0.063%)、「3-甲氧基苯環利定」成分
；而扣案如附表二編號1所示陳芊伊持有之毒品咖啡包2包，
經鑑定淨重共為14.9075公克，即平均每包內容物之淨重為7
.45公克(計算式：14.9075÷2＝7.45，小數點第二位以下四捨
五入)，核與上開附表一編號3所示毒品咖啡包之平均每包內
容物之淨重約略相當，且內容物同檢出僅含有硝甲西泮(純
度0.061%)、「3-甲氧基苯環利定」成分，此有臺北榮民總
醫院毒品成分鑑定書附卷足憑(見偵卷第183、185、193、19
4頁)。參以，附表一編號3、附表二編號1所示之毒品咖啡包
所含有之硝甲西泮純度，均介於0.059%至0.063%間，已足認
扣案如附表一編號3、附表二編號1所示之毒品咖啡包應係出
自同源甚明。
⒉而證人陳芊伊於警詢時已明確證稱：被告是我男朋友，警察
在我隨身包包內查獲之毒品咖啡包2包，是我跟被告去該汽
車旅館休息時，被告無償提供給我施用的，我並沒有花錢向
被告購買等語(見偵卷第59至62頁)。雖其於原審審理時翻異
前詞改稱：警察在我隨身包包內查獲之毒品咖啡包2包，是
我在凱悅KTV內跟別人購買的，我已經忘記是何時跟別人買
的，並非被告轉讓給我，我也想不起來110年1月19日在峇里
島汽車旅館內實際情形等語(見原審112訴1134卷第247至248
頁)。惟審酌證人陳芊伊於警詢時之證述，較接近本案之案
發時間，證人陳芊伊記憶較清晰，且較無遺忘、失神、錯誤
、偏頗等記憶缺失等情。況自被告身上查扣如附表一編號3
所示之毒品咖啡包，與在陳芊伊身上查扣如附表二編號1所
示之毒品咖啡包係出自同源之事實，業經本院認定如前，且
被告亦自承員警在其身上查扣如附表一編號3所示之毒品咖
啡包為其所有，並自行攜帶前往該汽車旅館內施用等情，由
此足徵證人陳芊伊於警詢時之證述內容，核與事實相符，顯
較可採。是綜合上開事證，堪認警方自陳芊伊身上所查扣如
附表二編號1所示之毒品咖啡包，確係源自於被告無訛。辯
護人辯謂：陳芊伊之毒品咖啡包應係自他人處取得一節，即
與事實有違，不足採信。
㈢、被告主觀上具有轉讓偽藥之不確定故意：
⒈按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確
定故意），行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生
並不違背其本意者，為間接故意。
⒉被告於原審審理時供陳：我前往該汽車旅館時，把自己帶來
的所有毒品咖啡包都用奶粉罐裝好放在桌上，我才打電話請
陳芊伊過來，又因為我已經施用毒品咖啡包，神智不清，我
總共帶幾包我已經忘記了，我所攜帶的數量應該大於17包，
因為我已經施用其中部分毒品咖啡包等語(見原審112訴1134
卷第34、258至259頁)；於本院審理時亦稱：我毒品是放在
桌上的奶粉罐裡等語（見本院卷第81頁）。足認被告先將其
所攜帶之全部毒品咖啡包均放置於奶粉罐中，並將該奶粉罐
放在該汽車旅館房間內桌上，才通知陳芊伊到場，而從被告
所攜帶之毒品咖啡包中，其中剩餘之17包事後遭警查扣等情
為觀察，顯然被告當時所攜帶毒品咖啡包之數量，已經遠超
其所需施用之劑量。復佐以被告與陳芊伊當時仍為男女朋友
關係，且陳芊伊到場前，被告已經先行施用部分之毒品咖啡
包，並將逾越自己用量之剩餘毒品咖啡包放在該汽車旅館房
間內桌上，則被告對於陳芊伊到場後，可能自由取用奶粉罐
內毒品咖啡包之事實應有預見，且其發生並不違背其本意，
堪認被告主觀上存在轉讓偽藥予證人陳芊伊之不確定故意。
㈣、綜上所述，被告及其辯護人上開所辯均屬卸責之詞，洵難採
信，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪
㈠、按硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，亦經主管機關即衛生福利部公告為第三級管制藥品
，依法不得轉讓。觀諸被告上開轉讓之毒品咖啡包2包，其
包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足
供識別其為合法製造之標示，復無其他證據證明上開毒品咖
啡包係自國外非法走私輸入，應認屬國內違法製造之偽藥。
㈡、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品
危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且屬法條競
合之情形，依重法優於輕法之法理，應擇較重之藥事法第83
條第1項之轉讓偽藥罪論處。
五、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，依藥事法第83條第1
項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對
個人身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜
絕毒品犯罪之禁令，恣意無償轉讓偽藥即第三級毒品，提供
他人施用毒品之來源，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自
拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展
，所為誠值非難。兼衡被告於犯後否認犯行，絲毫不見悔悟
之意，甚至推諉卸責，對其犯行所生危害全然漠視之犯後態
度，暨被告自陳其高中肄業之智識程度，從事自由業，家庭
經濟狀況普通（見原審112訴1134卷第260頁）等一切情狀，
量處有期徒刑8月；並就扣案如附表一編號3、附表二編號1
所示之物，認分別為被告轉讓後所剩餘、被告轉讓之毒品咖
啡包，暨該等毒品咖啡包之包裝袋，依刑法第38條第1項規
定，予以宣告沒收，復於判決中詳述送驗耗損部分，以及其
餘扣案物不予宣告沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，
量刑亦屬妥適。
㈡、被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，指摘原審認事用法違誤
云云，其所辯各節業經本院指駁如前，洵無足採。從而，本
件被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 陳文貴 法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄：本案論罪法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附表一】：被告江亦恩身上所扣案之物品
編號 物 品 名 稱 數量 備 註 1 IPHONE手機 1支 無門號、IMEI碼：000000000000000 2 IPHONE手機 1支 無門號、IMEI碼：000000000000000、000000000000000 3 毒品咖啡包 17包 1、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包9包(編號1至9) 毛 重 ：76.0405公克 淨 重 ：68.3959公克 取樣量 ： 0.8660公克 驗餘量 ：67.5299公克 檢出成分：(1)硝甲西泮 (純度為0.059%) (2)3-甲氧基苯環利定 2、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包8包（編號10至17) 毛 重 ：69.3984公克 淨 重 ：62.6032公克 取樣量 ：0.9018 公克 驗餘量 ：61.7014公克 檢出成分：(1)硝甲西泮 (純度為0.063%) (2)3-甲氧基苯環利定 3、江亦恩桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第81至87頁） 4、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C1010350號毒品成份鑑定書（見偵卷第183頁） 5、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C1010350-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第185頁）
【附表二】：證人陳芊伊身上所扣案之物品
編號 物 品 名 稱 數量 備 註 1 毒品咖啡包 2包 1、金色unique字樣黑色包裝袋咖啡包2包(編號1、2) 毛 重 ：21.5523公克 淨 重 ：14.9075公克 取樣量 ： 0.8653公克 驗餘量 ：14.0422公克 檢出成分：(1)硝甲西泮 (純度為0.061%) (2)3-甲氧基苯環利定 2、白色晶體1包(編號3) 毛 重 ：2.0042公克 淨 重 ：1.7633公克 取樣量 ：0.0027公克 驗餘量 ：1.7606公克 檢出成分：愷他命 3、陳芊伊桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第91至97頁） 4、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C1010350號毒品成份鑑定書（見偵卷第193頁） 5、臺北榮民總醫院110年3月17日北榮毒鑑字第C1010350-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第194頁） 2 愷他命 1包